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1998年5月7日，建设部发出《关于1998年建设事业体制改革工作要点》（建法〔1998〕101号）文件，在第3.5条和第3.8条分别明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”，“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量保证担保的试点”^[1]。同年7月，国家批准长安保证担保公司挂牌成立。长安保证公司成立以后，先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、深圳市建设局签订合作协议书或开展有关合作，在上述五省市具体实施了建立我国工程保证担保制度的试点工作^[2]。而履约保证金，作为工程建设项目实施保证措施之一，一直到2000年1月1日起施行的《招标投标法》，才正式以法律的形式登台，而直到2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》，才对其予以了丰富和补充，并在工程建设项目当中，被大量运用。但是，工程建设项目的招标人和投标人，在招标投标时，并不一定完全清楚和了解适用履约保证金可能带来的法律风险。因此，为防范和控制法律风险，有必要对此予以详细分析，从而保障招标人及投标人的合法权益。

一、工程建设项目招标是否必须采用履约保证金

工程建设项目招标投标，有的会采取履约保证金，有的不采用。那么，工程建设项目招标投标，依照相关法律、法规或部门规章的规定，是否必须采用履约保证金？如果必须采用而没有采用，会有什么法律后果？我们从法律、行政法规和部门规章三个层面来予以分析。

（一）法律没有强制性要求工程建设项目招标投标必须采用履约保证金

《招标投标法》将是否采用履约保证金的权利授予招标人，由招标人决定是否采用，而并没有在法律里强制性规定采用，详见其第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”因此，一旦工程建设项目的招标人在招标文件中要求中标人提交履约保证金，中标人就必须提交。

（二）行政法规也没有强制性要求工程建设项目招标投标必须采用履约保证金

《招标投标法实施条例》遵循了《招标投标法》第四十六条的规定，也将是否采用履约保证金的权利授予了招标人。详见《招标投标法实施条例》五十八条的规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的百分之十。”

（三）部门规章也没有强制性要求工程建设项目招标投标必须采用履约保证金

1.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第四十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》（发改委令〔2003〕30号）第六十二条规定：“……。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”

3.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（发改委令〔2003〕2号）第四十四条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；经中标人同意，可将其投标保证金抵作履约保证金。”

4.《工程建设项目货物招标投标办法》（发改委令〔2005〕27号）第五十一条第二款和第三款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供货物款支付担保。履约保证金不得超过中标合同金额的百分之十。”

综上所述，不管是从法律，还是从行政法规，以及从众多部门规章的规定看，均没有将工程建设项目招标投标中的履约保证金作为强制性措施，而是将是否采用履约保证金的权利授予招标人。那么，如果工程建设项目的招标人基于督促中标人履行合同等各种原因^[3]的考虑而采用履约保证金，会对招标人以及投标人产生哪些法律风险呢？

二、采用履约保证金对工程建设项目招标人的法律风险

（一）超过规定比例收取履约保证金将被责令改正、罚款、赔偿损失

1.工程建设项目招标采用履约保证金的比例。虽然《招标投标法》首次正式以法律的形式提出了履约保证金，但是对履约保证金的交纳比例并没有具体的规定，一直到《招标投标法实施条例》施行后，才对履约保证金的比例有了统一的规定。详见《招标投标法实施条例》第五十八条规定：“……。履约保证金不得超过中标合同金额的百分之十。”

2.招标人超过比例收取履约保证金，可能被行政监督部门责令改正，处以相当金额的罚款，赔偿他人损失等，详见《招标投标法实施条例》第六十六条规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

（二）在特定条件下工程建设项目招标人返还中标人履约保证金并赔偿损失

1.对工程建设项目招标人在特定条件下返还中标人履约保证金并赔偿损失的相关法律法规，具体规定如下：

（1）《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。”

（2）《工程建设项目货物招标投标办法》第五十九条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。”

2.特别值得注意的是，2013年3月11日，为落实《国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》（国办发〔2012〕21号）关于全面清理与招投标有关规定的要求，国家发展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空总局，根据《招标投标法实施条例》，对《招标投标法》实施以来国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理。《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》属于清理范围，原《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条和《工程建设项目货物招标投标办法》第五十九条规定的招标人双倍返还中标人提交的履约保证金，被予以修改，自2013年5月1日起不再适用双倍返还。

因此，关于工程建设项目招标人在特定条件下是否应该退还中标人双倍履约保证金的两种争议，即一种观点认为不应该双倍返还，以《人民法院报》2005 年7月6日第7版刊登的《招投标中的履约保证金应否双倍返还》最具有典型性^[4]；另一种观点认为应当双倍返还，理由是履约保证金的法律属性是定金^[5]，当招标人不履行义务时，需双倍返还中标人履约保证金。当然，也有很多人并不认同履约保证金就是定金^[6]。此种争议，因国家发展改革委员会会同相关部门，对国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行的全面清理，从2013年5月1日起，争议不复存在。

三、采用履约保证金对工程建设项目投标人的法律风险

（一）履约保证金依法不被退还

履约保证金对于工程建设项目的投标人来说，除了会占用流动资金，有可能被招标人挪用，或者被招标人无理克扣外^[7]，还存在因投标人自身的原因，被招标人依法不予退还的法律风险。具体法律规定如下：

1.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条的规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，……因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

2.《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”

3.《招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，……因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

（二）被取消中标资格或不能中标

投标人对履约保证金的特定行为可能导致被取消中标资格或者不能中标，相关法律、行政法规和部门规章的规定如下：

1.《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。……”以及第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格。”

2.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。”

3.《工程建设项目货物招标投标办法》第四十八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。”以及第五十八条第二款规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格。”

4.《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

（三）赔偿损失

投标人对履约保证金的特定行为可能导致赔偿损失，相关法律、行政法规和部门规章的规定如下：

1.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条第一款和第三款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”以及第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

2.《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条第二款规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

3.《招标投标法》第六十条第一款和第三款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

（四）责令改正并可以被处以罚款

投标人对履约保证金的特定行为可能导致被责令改正并可以被处以罚款，相关法律、行政法规和部门规章的规定如下：

1.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十五条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人……拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。”

3.《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之十以下的罚款。”

作者简介：

李金升，贵州君跃律师事务所律师，经济师

参考文献：

[1] 1998年建设事业体制改革工作要点[J],建设监理.1998（03）:4-5.

[2] 夏云.浅议招投标中的履约保证金[J],现代营销（学苑版）. 2011（12）:197.

[3] 王占锋、李晶晶.公路工程招投标实行履约保证金制度研究[J],西部交通科技.2009（10）:144.

[4] 王永亮、邹莉.招投标中的履约保证金应否双倍返还[N],人民法院报.2005年7月6日第7版.

[5] 罗文雄.浅谈投标中的履约保证金[J],中国建材.2001（07）:82.

[6] 王利群.论投标保证金和履约保证金的法律性质[J],中国政府采购.2009（08）:75.

[7] 田强.浅谈工程招投标实行履约保证金制度的几个问题[J],铁道建筑技术.2008（增刊）:381-384.