《招标与投标》文本版

「案例回顾」

 

一审法院查明：某警察学院（以下简称：“警察学院”）将其影像射击战术训练馆器材设备项目委托给某招标公司（以下简称：“招标公司”）代理招标，某设备科技公司（以下简称：“设备科技公司”）参加投标。2011年9月5日，招标公司公示预中标结果，某研究所（以下简称：“研究所”）为拟中标供应商。2011年9月9日，设备科技公司提出质疑，认为根据《政府采购法》第22条的规定，供应商必须“依法缴纳税收和缴纳社会保险金”，而该研究所不符合该条件，请依法取消其中标资格。招标公司回复：研究所在投标文件中提供了依法缴纳税收和缴纳社会保险金的证明材料，满足合格投标人的资格条件。设备科技公司不服该回复结果，向省财政厅投诉。2011年11月14日，省财政厅发出行政处理决定书，认定：研究所没有“依法缴纳税收和社会保障资金”的良好记录，不具备《政府采购法》规定的供应商条件，本项目采购活动违法。期间，2011年9月27日，研究所收到中标通知书并与警察学院签订靶场设备及安装合同，至设备科技公司起诉之日，合同已全部履行完毕。

设备科技公司认为，招标公司有责任审查投标人的资格，但其违背诚实信用原则，隐瞒事实真相，故意偏袒研究所，使得设备科技公司的合法权益受到侵害，故根据《侵权责任法》第6条、第15条第（六）、（七）项规定，请求招标公司赔偿其直接经济损失2000元，并承担侵权赔偿责任50万元。

一审法院认为：（一）招标公司虽不是招标人，但作为中介机构，可以作为本案的被告参加诉讼。警察学院是被代理人，招标公司为代理人，《民法通则》第63条、67条规定被代理人和代理人基于委托事项对外承担连带责任，故招标公司作为代理人，有可能与警察学院对民事责任承担连带责任，故作为本案的被告参加诉讼并无不当。

（二）招标公司在本案招投标活动中有违法的过错行为，应承担侵权责任。案涉项目招标属于财政资金安排，应适用《招标投标法》，同时亦适用《政府采购法》。省财政厅已认定本项目采购活动违法，表明研究所欺骗招标人以获取中标，违反了诚信原则。《招标投标法》第5条、第26条、第27条、第39条，《政府采购法》第23条均表明招标人负有审查投标人资格的义务。本案中的招标文件是由招标人和招标代理机构（即招标公司）共同发布的，其中明确要求投标人有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。对此，作为招标代理人的某招标公司不可谓不知，在此情形下，让不具备条件的研究所仍参与投标并最终确定其中标，作为招标代理人违反了其相应的法定义务，可以认定其在招投标活动中存有违法的过错行为，依侵权责任的四个构成要件，招标公司侵权成立。设备科技公司在此次招投标活动中花费的投标文件350元、制作标书费1150元，差旅费500元（酌情确定）合计2000元，均系合理且必要的支出，应予赔偿。

（三）设备科技公司要求赔偿利润损失50万元的诉请，不予支持。招标公司构成侵权，对设备科技公司的损失予以赔偿的前提条件是其必须替补中标。从本案来看，设备科技公司并不能替补中标，理由是：在两种情况下才能产生替补中标机会，一是在招投标文件中有明确约定“推荐第一名为中标单位，如第一名中标单位不符合资格或有违法情形，取消中标资格，则推荐第二名为中标单位”；二是招标单位有违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第68条、69条的规定，而中标供应商已确定但采购活动未履行，则按该法第71条的规定，撤销合同，从中标候选供应商中按顺序另行确定中标供应商。本案中的设备科技公司未能替补中标，其获得利润的基本条件尚未成就，故获得的利润损失50万元也尚为不可能。

综上，依照上述法律之规定，判决：招标公司赔偿设备科技公司直接经济损失2000元，驳回设备科技公司的其余诉讼请求。

设备科技公司不服一审判决上诉至上一级法院，称本次招标文件规定：评标委员会根据评审后的得分由高至低的顺序排列，推荐前两名为中标候选人；中标人因不可抗力或者自身原因不能履行合同的，招标人可以与排位在中标人之后的第一位的中标候选人签订合同。评标报告明确显示，设备科技公司就是本次招标排名第二的中标候选人。因招标公司隐瞒事实真相，故意偏袒研究所，使得设备科技公司的合法权益受到侵害。故请求撤销原审判决，依法改判招标公司赔偿利润损失50万元。

招标公司答辩称，招标公司系采购代理人，即使设备科技公司有损失，代理人也无需承担赔偿责任。警察学院与中标人签订的采购合同合法有效且已经履行，设备科技公司不可能作为中标人履行采购合同，其要求招标公司赔偿因合同履行而产生的利润没有任何依据。

二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为：在案涉招投标活动中，设备科技公司虽系排名第二位的中标候选人，但在研究所不具备投标人条件的情形下，本次招投标活动是重新组织还是确定第二名中标候选人为中标人并无明确规定，设备科技公司是否必然中标具有不确定性。且设备科技公司主张50万元利润损失的依据仅是其单方制作的清单，该利润损失是否合理以及是否客观存在，均缺乏事实和法律依据。故设备科技公司要求招标公司赔偿其50万元利润损失的上诉理由和请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《民事诉讼法》第170条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

 

 

「案例剖析」

 

1.第二中标候选人能否递补中标应严格依据招标文件和法律规定来认定

从本案的招标文件来看，只是规定中标人因不可抗力或者自身原因不能履行合同的，招标人可以与排位在中标人之后的第二中标候选人签订合同，而并没有明确规定此时必须与第二中标候选人签订合同。从法律规定来看，《招标投标法实施条例》第55条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第60条规定：“中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。”这些规定对于第一中标候选人因故不能中标情况下的处理办法基本是相同的，招标人可以与排名在后的中标候选人依次签订合同，也有权决定不签订合同，决定权在招标人。因此，本案中即使第一中标候选人不能签订合同，作为第二中标候选人的设备科技公司也不必然中标，其提出的主张不能成立。

2.招标代理公司违法的情况下可能要承担责任

一般情况下，代理人行为的法律后果由委托人承担，但在其违法的情况下可能要自行承担责任或者与委托人承担连带责任。根据《民法通则》第63条、第66条、第67条之规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任；如果没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任；如果代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。上述规定确立了委托人即被代理人和受托人即代理人基于委托事项对外承担连带责任的可能性。因此，在本案中，招标公司虽不是招标人，但作为委托法律关系的受托人即代理人，有可能对于因委托关系的成立与警察学院对民事责任承担连带责任，故作为本案的被告参加诉讼并无不当，设备科技公司仅起诉受托人即代理人也并无不当。

 

「笔者观点」

 

1.招标人必须严格审核投标人的资格条件。投标人的资格条件决定其履行合同的主体资格的适格性及承担招标项目的能力。无论是采取资格预审还是评标过程中的资格审查，招标人或其组建的资格审查委员会、评标委员会都应严格按照招标文件规定的投标人资格条件一视同仁逐项进行审核。潜在投标人不符合资格条件的，不得参加投标；投标人不符合资格条件的，在评标过程中发现的应否决其投标，在中标候选人公示期间发现的应取消其中标资格，合同签订后发现的应撤销合同，合同已经履行的可要求责任人承担赔偿责任。

2.招标代理机构应当依法履行职责，如有违法行为则应承担责任。招标代理机构从事招标代理业务的依据主要是招标投标法律法规和招标人授予的代理权限，应当依照这些规定承揽招标代理业务，不得违法从事招标代理业务，也不得无权代理、超越代理权，否则都要承担法律责任。

 

作者简介：

白如银，国网宁夏电力公司