投标
放弃中标
中国国际招标网网友米其格于2016年5月18日发起“招标流程中遇到一棘手的问题，跪求答案！”主题帖，截至5月23日，共有21楼跟帖进行了热烈的讨论。讨论的内容主要涉及：是否重新招标？是违约还是缔约责任？能否扣除履约保证金？
详见：http://bbs.chinabidding.
com/read.php?tid=117690&page=1
「主题帖」
最近招标中遇到这么一个头疼的问题，评标结束后，确定了第一中标候选人为中标人，发出中标通知书以后，履约保证金也已经提交。签合同的过程中，该供应商以该中标价无法完成本项目的实施为由，放弃中标。这种情况下，我们是应该重新组织招标，还是能选择第二中标候选人为中标人呢？在线求助，希望大家能给予帮助，谢谢！
「网友回帖」（作部分修改和删减）
4楼大力：建议按照《招标投标法》执行，对应条款：第六十四条：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”
6楼gudongyisheng：适用《招
标投标法》及其《招标投标法实施条例》（以下简称：“《实施条例》”）的项目，按照《实施条例》第五十五条的规定，可以按中标候选人排序依次确定中标人或重新招标，按照《实施条例》七十四条不予退还投标保证金。属于依法必须进行招标的项目，向有关行政监督部门说明情况，由有关行政监督部门按照《招标投标法》第六十条和《实施条例》第七十四条的规定予以处罚……。
简单说，采购人可以依次确定中标人也可以重新招标。但履约保证金必须退还。
8楼sdsytssm：《实施条例》第五十五条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。
9楼shaoguangfeng：中标通知书已发出，应视为合同已成立，签订合同只是在形式上完善合同。合同一方明确表示不能履行合同是违约，承担违约责任。如果第二中标候选人的投标在投标有效期内，可予之，如果投标保证金已退，第二候选人又不愿意了，只能重招了。
10楼gudongyisheng（回shaoguangfeng的帖子）：理论界对于中标通知书发出后，合同是否成立的话题，争议很久。但依据《实施条例》第七十四条的规定，在中标通知书发放后合同签订前，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消的是中标人的中标资格，可见，从《实施条例》的角度，合同签订前仍然是合同缔约责任，而不是合同违约责任。
15楼hyshanren：1.中标通知书发出表明合同关系成立，对双方都具有约束力，加之已经提交了履约保证金，应该是履约的问题，应该按违约处理。2.《招标投标法》和《实施条例》说的可以确定第二名都是强调在中标环节。所以我倾向于重新招标更稳妥。
18楼重大张巍：……在招投标活动中，招标人发出的招标公告或者投标邀请书，是吸引具体投标人想自己投标的意思表达，因此其性质属于《合同法》上的要约邀请；投标人向招标人送达的投标文件，是投标人希望与招标人就招标项目订立合同的意思表示，故其性质属于合同法上的要约；招标人向中标的投标人发出的中标通知书，则表示招标人同意接受该投标人的投标条件，即同意该投标人要约的意思表示，故其性质属于《合同法》的承诺。中标通知书一经发出，即产生承诺的效力而无需达到中标人。中标通知书发出后，无论是招标人改变中标结果还是中标人放弃中标项目的，都要依法承担法律责任。
《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。然而，本条规定与《合同法》不同，本条规定招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起的30日内另行修订合同，而非中标通知书发出后成立。我不赞成没收履约保证金。我同意10楼的看法，这不应该属于合同违约责任……。
19楼kkshadow：选择第二中标候选人还是要好些。毕竟是已经公开开过标的项目，二次招标都可能面临串标、围标问题。
20楼shaoguangfeng(回重大张巍的帖子)：……《合同法》与《招标投标法》是一般与特殊的关系，不会存在冲突（至少是一般人看不出来，毕竟是“专家立法”），理论上的争论不过是“中标通知书发出合同成立还是中标通知书到达中标人成立”，应明白为什么合同成立了还要签订“合同”，究其原因不过为建设工程施工合同是要式合同，要有一个书面形式的。
21楼 shaoguangfeng(回kkshadow的帖子)：首先要明白，立法是滞后的，法律条文就那些，不可能穷尽现实生活中遇到的各种情形，所以理解透法律条文的现实含义并作出合理的解释是至关重要的……。
「版主思考」
放弃中标现象在招标投标活动中非常常见，究其原因主要有：
1.招标活动前期招标人工作不细致，致使出现方案不明确、图纸不清晰、清单不准确、合同条款模糊等问题；
2.投标人的不均衡报价运用失误或依据错误的图纸、清单和合同条件报出了不准确的投标价格，致使原中标价格完不成合同标的；
3.招标人工作纰漏，招标结束后至签订合同时又更改了招标内容或修改了中标方案，使得中标人达不到预期利润而无法接受；
4.存在不成熟的、无视市场规律的、不计中标后果的、采用低价抢标的投标人。
这四条后虽然用了句号，但问题可不止这些。每个案例都有各自的特殊情况，问题也就各有不同，总而言之，就是反悔了，合同不签了。当然现实当中还普遍存在捡漏失误、串标失误、相互挖坑失误、掮客投标等上不了台面的原因和理由，继而造成中标通知书发出后，合同签不下来的尴尬局面。类似问题的发生，说到底还是因为市场、参与人的不成熟，企业管理的不到位，没有健康的竞争秩序和良好的人员素质，过多地注重眼前利益而忽略了企业的长足发展。
案例中楼主的问题应该很好解决，依据《实施条例》之规定可以按中标候选人排序依次确定中标人或重新招标。但是，争议出现在对这个放弃中标的投标人应该如何处置上，甭管是选择排序第二名的还是重新组织招标，已经到了签订合同阶段，眼看项目应该进入实施，这时的放弃，浪费了招标人的时间成本和其他投标人的投标成本，对于这个不签合同的“伪”中标人，大家还是恨到“牙痛”，怎样采取适用的法律条文规定来处理和解决？补偿由于二次选择造成的参与者的损失，确实是给监督机构出了难题。
依据《实施条例》第七十四条的规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款”。本案例中出现的问题有：
1.中标通知书发出后，算不算合同生效？
2.已经提交了履约保证金，还能不能依据本规定？
3.这个时期属于缔约还是履约，能不能扣除履约保证金？
4.投标保证金不予退还，重新组织招标，招标人、其他参与投标的投标人的损失怎么补偿？
5.一般中标人提交履约保证金后，投标保证金已经退回，此时怎样核准中标人应赔偿给招标人、其他参与投标的投标人的补偿款？拿什么去补偿？
依据《合同法》的规定，当事人订立合同采取“要约”、“承诺”方式，《招标投标法》在程序上的各个环节对其对应的条款确有其特殊性。例如，招标投标活动中，招标文件编制的实质性内容实际上已经构成在要约邀请中加入了承诺成分，在整个招标过程中与《合同法》的要约-承诺方式在次序上有很大不同，所以，招标过程中出现的问题，还是以《招标投标法》以及《实施条例》为依据较为合法合理。
本案例已经过了要约邀请和要约阶段，问题出现在承诺在招标投标过程中的节点上，即合同生效的时间以及认定缔约责任还是履约责任上。《合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任”。甭管是《合同法》规定的承诺到达时生效，还是《招标投标法》规定的中标通知书发出就发生效力，本案例放弃中标项目的中标人，是必须要承担法律责任的，但争议的是应判定违约责任还是缔约责任，两种法律责任的处理依据和方式以及处罚赔偿是不同的。以这个案例分析：
按一般法的规定看，中标通知书应等同于“承诺通知”，中标通知书发出（到达）要约人应视为合同已经生效；而根据交易习惯递交了履约保证金即做出承诺行为，确定为合同已经生效，此时应为履约，如果放弃中标应按违约处理，扣除的是履约保证金。但是，招标投标活动是一个比较特殊的合同订立方式，中标通知书发出后，承诺虽发生法律效力，但在书面要式合同订立之前，有一个与《合同法》规范的承诺生效脱节的“空窗期”，即收到中标通知书后30日内要完成签订书面合同，发出中标通知书至书面合同签订完成这一阶段是由投标保证金来进行约束和保证（投标保证金在这个时期最重要），而不是履约保证金进行约束和保证，这是招标投标活动的一个特殊阶段。放弃中标或招标人不签合同只能由特殊法来进行规范，而特殊法优于一般法，遇到类似情况还是要看《招标投标法》之规定。
为了适应招标投标的特殊需要，《实施条例》为中标通知书发出至订立合同完成的“空窗期”作出了特殊的规定，这一期间的约束在《实施条例》第七十四条中进行了放弃中标项目的法律责任规定，此规定并没有按照《合同法》的违约来处理无正当理由放弃中标的中标人，整个一条的内容还是按照此时合同尚未成立给出的处理规定，而这个规定的法律责任并不是我们通常所认为的违约责任，只是取消其中标资格，投标保证金不予退还并处以罚款，依据此条我们对法律责任只能理解是在这30天中放弃中标的责任方属于“缔约过失”，是对依诚实信用原则所负的合同义务的违反，出于投标人的行为违背了诚实信用原则，应当为对方造成的损失承担赔偿责任，赔偿的范围不包括因为合同的订立所期望得到的利益，仅弥补性赔偿一种信赖利益的损失，而不是履约后的违约处罚和赔偿。这也是特殊法针对招标投标方式订立合同过程中不同于一般法规定的特殊补充。
这一案例的特别之处还在于中标人已经提交了履约保证金，这就等于承认了对承诺的认可和履约，开始了本合同的履行，争议较大的纠结点也是出于此种状况。一部分网友认为中标人认可了承诺并提交了履约保证金应该按《合同法》的违约处理；另一部分网友则认为即使是提交了履约保证金，但具备一定的形式和手续的要式合同还没有签订，应按《招标投标法》的缔约过失解决，而且谁说的都有理有据，互相谁也说服不了谁。
类似这种案例争议已经发生了很多，业内争议的时间也比较长，与法律的规定和个体的认识不同有关。个人基本支持第二种观点，即认定是“缔约过失”，适用《实施条例》第七十四条，不适用《招标投标法》第六十条第一款“……履约保证金不予退还……”之规定。
一般法与特殊法确有差异，这个已经提交了履约保证金又不签订合同的案例也有特殊性。一般不签订合同的中标人是不会提交履约保证金的，但是在要式合同还没有签订完成前就放弃中标的，监督机构还是应该参照特殊法的规定，按照《实施条例》第七十四条认定缔约过失对中标人进行处罚。有了《实施条例》为依据，后续的问题也就迎刃而解了。
建议监督机构对其依据《实施条例》第七十四条的规定进行处罚：
1.投标保证金不予退还。已经退了的可以追回，不足以弥补招标人损失的，还可以依据《合同法》第四十二条对超出部分的损失要求赔偿。见《条例释义》第三十五条（中国计划出版社2012版P94-95）。
2.履约保证金全额退回。只认定缔约过失，缔约过失的法律规定见《合同法》第四十二条。
3.可以处中标项目金额10‰以下的罚款。注意这里用的是“可以”，需看缔约过失的故意程度（但一般不罚不解恨）。
4.责令改正。只有“责令改正”有些“虚”，能不能改，貌似只能看下一回中标了。
其实，按照《实施条例》第七十四条之规定进行处罚的力度已经很大了（还有可能计入信誉档案，影响今后的投标），希望投标人还是要看重自己的企业信誉，从内部管理抓起，尽量正确核实本企业的个别成本，投标报价要核清成本、利润，不要错报、漏报，不要贸然使用没有把握的不均衡报价，对招标人发出的资料要认真、仔细地研究，有问题在法律规定的时间前及时反馈，不要有捡漏心理，因招标人的原因造成的合同不能签署，要保留证据，学会保护自己，尽量避免类似事情的发生，让“中标”真的成为双方的喜事，而不是纠纷的开始。
附：《合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
有不同看法，望继续讨论！
作者简介：
王毅青，山东中明工程咨询有限公司总工程师，中国国际招标网社区总版主