《招标与投标》文本版

「案例回顾」

 

法院查明：红山公司就其脱硫除尘、改造及风机改造工程进行公开招标。招标文件记载招标的工程内容为375t/h＋635t/h中温中压链条锅炉烟气除尘、脱硫系统的功能设计、制造、供货、安装、调试、试运行、验收等。蓝天公司于4月24日在招标文件规定的投标截至时间前提交了投标文件，并以银行保函形式提供投标保证金50万元。

4月29日，红山公司对招标文件进行了修改，将原先的工程招标范围变更为375t/h＋635t/h锅炉烟气脱硫改造工程的方案编制、全套工程图设计、施工及整套联合启动调试至投入正常运行并经环保检测验收部门整体验收合格及工程移交给发包方后承包方提供3个月的跟班指导运行服务。为此，红山公司向包括蓝天公司在内的已经参加投标的投标人发送了新的投标报价书格式，对修改后的工程范围、具体内容作了重新规定，并对本次投标报价提出要求为：投标人就完成本投标报价书所列工程范围设计、调试、技术管理等项目的一切费用进行报价；本工程第一次投标保证金转为本次投标保证金。蓝天公司重新编制了报价表，但其并未在红山公司要求的5月1日12时前将该投标报价书交至红山公司。随后，红山公司以蓝天公司违反招投标规则为由要求银行支付蓝天公司提供的投标保证金50万元。蓝天公司认为红山公司没收其50万元投标保证金于法无据，遂诉至法院。

法院认为：红山公司就其脱硫除尘、改造及风机改造工程进行公开招标，其发出招标文件即是一项要约邀请，按照其中的规定，投标人需交纳50万元投标保证金，并应在招标人规定的时间内向招标人送达符合招标文件规定的投标文件。蓝天公司根据上述要求在规定的期限内即4月24日向红山公司提交了投标文件和投标报价表，交纳了50万元投标保证金，表明其接受红山公司的要约邀请而提出了要约。在此过程中，蓝天公司的行为并没有违反红山公司规定的招投标规则。按照正常程序，接下来应由红山公司决定蓝天公司是否中标，即红山公司对蓝天公司的要约作出承诺与否。

但是，红山公司却在4月29日向包括蓝天公司在内的已经参加投标的投标人发送了新的投标报价书，对原招标的内容进行了修改，要求投标人重新报价，并规定“本工程第一次投标保证金转为本次投标保证金”。红山公司认为这是其前一次招标行为的延续，投标人仍然受到前述招标文件的约束。但是，将红山公司发出的新的投标报价书与第一次招标文件相比，内容发生了实质性的变更，表明其并未接受蓝天公司先前提出的要约。根据《招标投标法》第23条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间以前，以书面形式通知所有招标文件收受人。而红山公司是在招标文件要求提交投标文件截止时间届满以后，才重新变更或修改了招标的内容和标的，显然不符合上述规定，从内容上来看也不能认定是对同一次招标文件必要的澄清或者修改，应是一份新的招标文件。因此，从上述两个角度进行分析，红山公司向投标人发送新的投标报价书的行为并不是同一次招投标活动的延续，而是属于前后两次提出了不同的要约邀请。在蓝天公司4月24日提交了投标文件后，已经完成了前次招投标活动的要约，没有违反招投标规则，红山公司没有对此要约进行承诺，即蓝天公司没有中标，该次招投标活动就此结束，红山公司理应归还蓝天公司为此次投标交纳的投标保证金。

至于红山公司在4月29日向蓝天公司重新发的投标报价书，是一项新的要约邀请或者说是一次新的招投标活动，之前的招标文件并不能当然约束本次招投标行为。蓝天公司虽然也制作了新的报价，并与红山公司进行了协商，但最终没有按新的投标报价书规定期限和要求进行投标，表明其并没有接受该次新的要约邀请，不参与该次招投标活动。而蓝天公司之前交纳的50万投标保证金是对前次投标的保证，红山公司无权擅自将其转为本次投标保证金，更不能因为蓝天公司未参加本次投标而予以没收。因此，蓝天公司要求红山公司返还50万元投标保证金的诉讼请求理由正当，应予以支持。

综上，法院判决：红山公司返还蓝天公司投标保证金50万元。

 

「案例剖析」

 

1.投标截止时间之后招标人修改招标项目内容，视为提出新的要约邀请，属于重新招标行为。招标项目内容是招标文件最核心的内容。本案中，红山公司向蓝天公司第一次发出招标文件，属要约邀请，蓝天公司按照招标文件的要求提交投标保证金并递交了投标文件，该投标行为属于要约；但红山公司未对包括蓝天公司在内的所有投标作出任何承诺，而是在投标截止时间之后对原招标文件内容做了实质性变更，前一次招标项目可以理解为施工招标（含设备材料采购），修改后招标项目可以理解为仅为技术服务招标，两次招标项目内容截然不同，应视为红山公司发出新的招标文件，提出了新的要约邀请，启动了第二次招标程序，也就是说第一次招标活动无果而终。《工程建设项目施工招标投标办法》第72条规定：“招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。”因此，第一次招标终止后，红山公司应返还投标保证金，可能还要承担其擅自终止招标的法律责任。另外，红山公司采用公开招标方式，应当依法重新发出招标公告及修改后的招标文件，启动第二次招标活动。

2.招标人重新招标的，投标人应重新递交投标保证金。投标保证金是投标人发出要约时向招标人提出的在其投标截止时间后不再撤销要约、不进行违法投标行为及中标后按照其投标文件签订合同的保证。投标人提交的投标保证金与招标投标活动一一对应。招标人终止招标的，应当及时退还投标保证金及银行同期存款利息；发出中标通知书的，应当在书面合同签订后5日内退还投标保证金及银行同期存款利息。招标人因故重新招标的，投标人应当重新提交投标保证金，为了简化手续，也可以将第一次投标保证金直接转为第二次投标保证金。在本案中，蓝天公司未参加第二次投标，未提出要约，也就没有义务递交投标保证金。红山公司自作主张认为两次招标为同一次招标活动，在蓝天公司没有再次提交投标文件的情况下直接将其前次投标保证金转为第二次投标保证金没有依据。蓝天公司不参加投标也不能作为红山公司不退还投标保证金的合法事由，且蓝天公司没有其他违反招投标规则的情节，因此红山公司应返还其投标保证金。

 

【笔者观点】

 

1.在招标文件发出之后，发现招标文件存在错漏，确实需要修改招标文件的，招标人应当在投标截止时间之前修改招标文件，并书面通知每一个接收招标文件的潜在投标人。投标截止时间后发现需要修改招标文件的，应当终止本次招标，组织重新招标。实践中，在评标中通过澄清程序变更招标文件实质性内容，而要求投标人按照新的内容进行响应的做法是错误的。

2.招标人重新招标的，投标人有权不予投标，招标人不得将潜在投标人不参加重新招标的行为作为不退还投标保证金的条件。招标人不退还投标保证金的条件应根据《招标投标法实施条例》第35条、第74条规定（如投标截止后投标人撤销投标文件、中标人无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、不按照招标文件要求提交履约保证金）以及招标文件明示的条件（如有的招标文件规定投标人串通投标或有其他违法行为等）办理，但是不得强迫潜在投标人必须投标并将不投标作为不退还投标保证金的条件。即便是在潜在投标人已经递交投标保证金但未递交投标文件以及在投标截止时间之前以书面形式申请撤回投标文件的情形下，招标人亦应无条件退还其投标保证金。

 

作者简介：

白如银，国网宁夏电力公司

孙逊，国网物资有限公司