《招标与投标》文本版

这是一个具有非常重大意义的案件。

之所以具有非常重大的意义，不在于该案件属于 “民告官”的案件，不在于该案件审理法院的级别之高（一审由河南省高级人民法院审理、二审由最高人民法院审理），不在于该案件被告方是市政府等，不在于该案件被告方聘请了当时中国行政法学界最牛的多名教授作为代理人，不在于该案件的诉讼标的额（仅要求被告赔偿的直接经济损失就高达3500万元人民币），也不在于被告方败诉且相关行政行为被确认为违法并须合理弥补原告方的合法投入……

之所以具有非常重大的意义，在于该案件为一权二许导致的特许经营权招标纠纷案，虽然发生在10多年前，但对于现今我国如火如荼开展的政府与社会资本合作模式（PPP）项目，以及众多特许经营项目来说，其具有的警示意义！此种意义，不管是对于政府方来说，还是对于社会资本方来说，都需要积极审视具体的特许经营项目或具有特许经营性质的PPP项目，该项目启动的前提条件是否已经满足，该项目从法律上来说是否合法？否则，政府方的相关行为有可能属于违法行为，社会资本方的投资有可能存在重大风险。尤其是具体项目为存量项目，或者已经开始实施但中途又转为PPP项目或特许经营的续建项目时，更要慎重。

 

一、中标通知书发放授予独家特许经营权后，周口市政府坐上了被告席

 

2003年6月19日，河南省周口市发展计划委员会（以下简称周口市计委）依据评标结果和考察情况向河南亿星实业集团有限公司（以下简称亿星公司）下发了《中标通知书》，其中称：“河南亿星实业集团有限公司：周口市天然气城市管网项目法人，通过邀请招标，经评标委员会推荐，报请市政府批准，确定由你公司中标”。同年6月20日，周口市政府作出周政(2003)54号《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》(以下简称54号文)，其中称：“为促进我市的经济发展，完善城市基础设施建设，提高居民生活质量，市政府同意周口市燃气城市管网项目评标委员会意见，由河南亿星实业集团公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程”。

亿星公司拿到中标通知书和周口市政府的54号文后，办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，并于2003年11月与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司(以下简称中石油公司)签订了“照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。

但是不久，周口市政府、周口市计委就收到了河南省高级人民法院的传票。

另外一家公司，周口市益民燃气有限公司（以下简称益民公司）将周口市政府、周口市计委送上了被告席。益民公司与本案有何关系呢？原因不仅仅是益民公司也参加了周口市天然气城市管网项目法人招标没有中标而已。益民公司将周口市政府、周口市计委告上河南省高级人民法院的理由为：周口市计委、周口市政府作出的周口市天然气城市管网项目法人招标《招标方案》、《中标通知书》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，于是向河南省高级人民法院提起行政诉讼。

 

二、益民公司剑指特许经营权招标程序违法，称中标通知书应无效，一审法院判决后，益民公司上诉到最高人民法院

 

益民公司认为，周口市天然气城市管网项目法人招标的中标通知书应无效，因该招标程序违法，而且违法的地方不仅仅只有一处。具体有：

第一，周口市天然气城市管网项目法人招标要求提交5000万元人民币的保证金，严重违法。益民公司在报名后因未能交纳5000万元保证金而没有参加最后的竞标活动。但一审法院河南省高级人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)没有禁止设置保证金的规定，而且周口市计委设定5000万元保证金是为了确保中标人的经营实力，并不违法。益民公司的此项说理，并未获得一审法院的支持，这也就构成益民公司上诉到最高人民法院的理由之一。

第二，给投标人编制标书、准备投标的时间不足20天，严重违法。在该案件中，被告周口市计委发出邀标函的时间是2003年4月26日，通知招标方案的时间是2003年5月2日，开标时间是2003年5月12日。对此，一审法院予以支持，认为根据 《招标投标法》第二十四条的规定，投标人的准备时间应从取得招标文件之日起算，从被告周口市计委发出招标方案到开标时间中间是10天时间，不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定。因此，被告周口市计委给投标人的准备时间违法。

第三，招标方案规定是公开招标，但却并未公开招标，实际采用邀请招标，程序违法。对此，一审法院也予以了支持，认为招标方案中规定招标实行公开招标，而在实际招标时未公开公布招标方案，且适用了邀请招标的程序；另一方面，本案中的招标项目是省级重点项目，按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条和国家建设部272号文第二条的规定，应当适用公开招标程序，如果适用邀请招标程序，应经过省人民政府或国家计委批准，但本案中适用邀请招标方式未经批准。因而被告周口市计委在未经批准的情况下适用邀请招标方式违法。

第四，评标委员会中有政府方2名代表，评标委员会组成违法。在招标时，被告周口市计委从河南省方圆招标代理有限责任公司专家库中选取了5名专家，另有周口市委副秘书长和市政府副秘书长共7人组成评标委员会。对此，一审法院未予以支持，认为按照《招标投标法》第三十七条规定，评标委员会成员中专家应占三分之二以上，其他人可以是政府代表。本案中的评标人是七人，其中五人从专家代理机构中抽取，有专家资格，另二人即市委和市政府副秘书长虽不是从法定代理机构中抽取的，但是属于政府代表。具有专家资格的评标人已占评标委员会成员三分之二以上，因此，本案中的评标人组成不违法。

第五，招标时被告周口市计委并未通知监督部门参加，违法。对此，一审法院也未予以支持，认为《招标投标法》第七条规定招标活动应当接受监督，但没有规定必须是事中监督，因此，被告周口市计委组织招标时未通知行政监察部门参加不违法。

第六，被告周口市计委不应作为招标人，招标人应是周口市城市建设行政主管部门。依据为建设部1997年第62号令《城市燃气管理办法》第四条“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”之规定。对此，一审法院也未予以支持，认为根据国务院关于“西气东输”工程的领导体制和主管部门的规定，河南省人民政府办公厅豫政办(2002)第35号文《关于加快西气东输利用工作的通知》第二条规定，以及周口市政府关于各职能部门的权限划分情况，可以认定被告周口市计委有组织招标的职权。

第七，在益民公司作为“周口市管道燃气专营单位”的情形下，被告启动周口市天然气城市管网项目法人招标，违法。因为2000年7月7日，原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文对益民公司作出《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》，该批复主要内容为：“按照建设部第62号令、河南省人民政府第47号令、河南省建设厅豫建城(1996)69号文之规定和‘一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位’的原则，根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位”。益民公司取得该文后，又先后取得了燃气站《建设用地规划许可证》，周口市(现周口市川汇区)大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等批准文件。对此，一审法院认为，益民公司1999年已取得经营燃气的工商许可，2000年原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文批准益民公司为管道燃气专营单位。在新的政策要求对公用事业的经营实行开放、通过招标确定经营者的情况下，如果对周口市天然气管网项目法人进行招标，应当首先处理益民公司的管道燃气经营权问题。周口市计委在益民公司的燃气经营权未被撤销的情况下发布天然气管网项目法人方案属程序违法。

另外，一审法院认为，益民公司1999年取得燃气经营权，2000年取得燃气专营权，在益民公司的经营权和专营权未经法律程序被撤销的情况下，被告周口市政府又授予亿星公司天然气管网项目经营权，由于燃气包含天然气，这种做法形成的益民公司和亿星公司在天然气经营权上的冲突。虽然益民公司的专营权在本案诉讼过程中被废止，但在被告周口市计委招标和周口市政府作出54号文时，益民公司的专营权还未被撤销，其营业执照至今也未被撤销。54号文是依据招标作出的，招标方案和招标通知存在违法之处，54号文缺乏合法的依据，因此构成违法行政行为。

综上及其他，一审法院河南省高级人民法院判决如下：一、确认周口市计委作出的 《招标方案》、 《中标通知》和周口市政府作出的周政文(2003)54号文违法。二、由周口市政府对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施。三、驳回益民公司的赔偿请求。

益民公司收到一审法院的判决书后，旋即向最高人民法院上诉。

 

三、最高人民法院二审一锤定音，对原被告双方予以详细说理

 

益民公司上诉的理由，被告方的答辩，以及最高人民法院的说理，从以下几个方面分别予以展开：

第一，关于周口市计委是否具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权事宜。益民公司提出城市天然气管网项目招标应当由主管城市燃气的建设部门负责，周口市计委无权组织招标。最高人民法院认为，周口市城市天然气管网项目系“西气东输”利用工作的组成部分，在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责。根据国务院2000年专题会议关于“要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策”之精神，及2002年5月27日河南省人民政府办公厅豫政办(2002)35号《关于加快推进西气东输利用工作的通知》关于“各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作”之规定，周口市计委有权参与“西气东输”利用工作。周口市城市天然气管网既是市重点项目，也是省级重点项目，根据2002年3月18日周口市委编制委员会向市直各单位下发的周编(2002)25号《周口市发展计划委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》关于周口市计委“负责市重点项目或受省委托的重大项目建设过程中的招标、投标”工作之具体规定，周口市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，并发布《招标方案》。建设部1997年第62号令《城市燃气管理办法》第四条虽有“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”之规定，但鉴于国务院及河南省两级地方政府已将“西气东输”利用工作交各级计委负责，故该规定不能适用于本案。益民公司之主张不能成立，最高人民法院不予支持。

第二，益民公司已取得的“周口市管道燃气专营单位”未被撤销的情形下是否可以开展周口市天然气城市管网项目法人招标事宜。周口市计委辩称，周地建城(2000)10号文中的“专营”系专业经营之意，而非独家经营，故周地建城(2000)10号文并非招标及特许行为之障碍。最高人民法院认为，原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城(2000)10号文批准益民公司为管道燃气专营单位(《河南省燃气管理实施办法》第二条规定燃气包含天然气)，并载明“能与天然气西气东输工程接轨”，据此，益民公司已取得了燃气专营权。在招标活动开始之前，周地建城(2000)10号文仍然生效，很显然对《招标方案》、《中标通知书》及54号文的作出构成障碍。尽管周口市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在周地建城(2000)10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，周口市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》。因此，周口市计委置当时仍然生效的周地建城(2000)10号文于不顾，径行发布《招标方案》属于违反法定程序，亦损害了益民公司的信赖利益。根据周地建城(2000)10号文所援引的“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位的原则”及其它法律依据，该文中的“专营”应当解释为独家经营，周口市计委的答辩理由缺乏法律依据，最高人民法院不予采纳。

第三，要求提交5000万元人民币保证金是否合法及是否排斥投标人事宜。益民公司提出的 《招标方案》设定5000万元保证金超出了法定最高限额，其目的是为了排斥益民公司参加投标。最高人民法院认为，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条关于“投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收”等规定可知，设定投标保证金的目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。而《招标方案》中关于“为确保公开招标的顺利进行，保证确有实力的招标企业建设周口天然气城网项目，各企业报名后按时将5000万元保证金打入周口指定帐户”及“中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”等内容可知，设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保，而是为“西气东输”利用项目的顺利进行提供资金上的保障。因此，该保证金并非《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的投标保证金，不应受该办法第三十七条关于“投标保证金一般不得超过投标总价的2％，但最高不得超过八十万元人民币”之规定的约束。根据《招标投标法》第二十六条关于“投标人应当具备承担招标项目的能力”之规定，周口市计委在制定招标方案时，可以根据项目的实际情况设定体现投标人能力的合理条件，鉴于周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力，周口市计委要求投标人交纳5000万元保证金是合理的，且并不违背法律规定的原意。益民公司提出的该项诉讼理由不能成立。

第四，对于应公开招标但实际邀请招标是否合法事宜。周口市政府认为周口市计委采用邀请招标方式的违法仅仅体现在没有完成法律规定的报批程序而已，因为按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条规定，政府重点项目原则上应当公开招标，只有符合以下两个要件才能采用邀请招标方式，一是属于以下情形之一：(1)因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；(2)对专有技术和专利权保护有特殊要求的；(3)受自然资源或者环境限制的；(4)采用公开招标方式不符合经济性要求的；(5)法律、法规规定其他不宜公开招标的。二是必须经省发展计划委员会核准后报省人民政府批准。最高人民法院认为，本案所涉招标项目是省重点项目，而周口市计委在既未说明本案招标活动是否属于上述五种情形之一，也没有依法办理批准手续的情况下，径行采用邀请招标方式，属于违反法定程序。周口市政府认为仅仅体现在没有完成法律规定的报批程序而已，其对违法性的认识不够全面。

第五，对于给投标人准备标书投标的时间是否合法事宜。周口市政府提出，由于招标时离 “西气东输”在周口开口的时间已非常紧迫，故给投标人的准备时间短于法定时限情有可原。最高人民法院认为，根据《招标投标法》第二十四条关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”之规定，给投标人的准备时间不得少于20日。周口市计委给投标人的准备时间起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共计10日，明显少于法律规定的准备时间，构成违反法定程序。周口市政府提出的答辩理由虽具有一定合理性，但不能改变其行为的违法性。

第六，对于评标委员会组成人员是否合法事宜。益民公司提出，评标委员会七名成员中，一审法院河南省高级人民法院认定的五名专家都是政府官员，而非真正的专家。周口市计委辩称，河南省方圆招标代理有限公司是省级招标代理机构，该公司提供的证明载明，上述五人都是“工民建”专业高级工程师，列于专家库中，我国法律没有禁止官员担任专家，实际上官员具有业务职称是很常见的。最高人民法院认为，周口市计委提供的证据能够证明，招标委员会的五名专家均符合《招标投标法》第三十七条第三款关于应当“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”专家之规定，益民公司提出的上诉理由不足以否定周口市计委提供证据的证明力。鉴此，评标委员会七名成员中有五人具有专家身份，符合《招标投标法》第三十七条第二款关于“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”之规定。

第七，关于周口市政府向中标人亿星公司作出特许经营权的54号文是否合法事宜。最高人民法院认为，根据建设部272号文关于对城市供气等“直接关系社会公共利益”的行业实行特许经营，“公开向社会招标选择投资者和经营者”之规定，周口市政府有权根据招标结果确定城市管网项目的经营者，但在此之前，必须先对周地建城(2000)10号文进行依法处理，以排除法律上的障碍。然而，周口市政府却在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下，径行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益。

另外， 既然周口市计委作出《招标方案》、发出《中标通知书》及周口市政府作出54号文的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了益民公司的信赖利益，是否就应该撤销上述行政行为呢？

最高人民法院认为，如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，如此则周口市“西气东输”利用工作的进程必然受到延误。二是由于具有经营能力的投标人可能不止亿星公司一家，因此重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的“照付不议”合同亦将随之作废，周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈判，而谈判能否成功是不确定的，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，从而对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条关于“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之规定，应当判决确认被诉具体行政行为违法，同时责令被上诉人周口市政府和周口市计委采取相应的补救措施。由于周地建城(2000)10号文已被周口市建设局予以撤销，该文现在已不构成被诉具体行政行为在法律上的障碍，因此就本案而言，补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补，以实现公共利益和个体利益的平衡。一审法院判决确认被诉具体行政行为违法并无不当，但其对补救措施的判决存在两点不足：一是根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限，但一审判决未指定相应的期限。二是一审判决仅责令周口市政府采取相应的补救措施，而未对周口市计委科以应负的义务。

综上及其他，最高人民法院判决如下：一、维持一审判决第一项、第三项；二、一审判决第二项改为“责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补”。二审案件受理费100元，由上诉人周口市益民燃气有限公司负担。

 

四、均值得政府和社会资本牢记的经验：确认特许经营权招标是否满足相应的前提条件

 

在前述案例中，周口市政府作出54号文的前提是周口市计委发出的《中标通知书》，周口市计委发出《中标通知书》的前提是周口市计委组织的招标程序合法，周口市计委组织招标程序的前提是周口市计委作出的《招标方案》合法。但恰恰在最前端的《招标方案》中，周口市政府及相关部门在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下开展招标工作，导致的结果是一权二许，侵害早先获得特许经营权的益民公司的权益，对整个招标活动始终构成法律上的障碍，并直接决定周口市计委作出《招标方案》、发出《中标通知书》及周口市政府作出54号文的行政行为违法。

因此，对于存量或续建的特许经营项目或含有特许经营性质的PPP项目在招标社会资本时，如果该项目只能独家经营，则不管是政府方，还是社会资本方，均须核实该项目前期是否已经授予了其他公司独家的特许经营权，或者授予的该特许经营权是否已经予以撤销或已依法处理，否则将对后续开展的特许经营权招标构成法律上的障碍，将直接影响中标通知书的合法性等。

当然，在开展特许经营权招标时，不能以时间紧、任务重为由违法减少给投标人准备标书投标的20日法定时间，在抽取评标专家组建评标委员会时也要依法进行，对于保证金的设置，虽然2000年开始实施的《招标投标法》没有对投标保证金的具体金额或比例有规定，但是在2012年开始实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条有了详细而明确的规定 “招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”同时，2016年6月23日，国务院办公厅下发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），规定“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”另外，如果需要采取邀请招标，必须严格依法进行等。

如上种种，不一而足，但关键是，不管是特许经营项目还是含有特许经营性质的PPP项目在招标社会资本时，均须依法进行，才有合法结果。

 

参考文献：

[1]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法二审案（EB\OL）. http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/judgements/sharePage?judgementId=1342cbb2-aaf3-4a48-b5c8-02036f02ff02&from=singlemessage&isappinstalled=1 .2016-07-12

 

作者简介：

李金升, 贵州匠心律师事务所，副主任，高级律师