《招标与投标》文本版

引言

 

政府采购广义指公共机构，包括政府机构、公用事业单位和部分国企，为履行公共职能和提供公共服务，按照法定的程序和方式进行的货物、服务和工程的采购活动。与西方发达国家相比，我国政府采购制度起步晚，无论是在法律的制定、采购过程的监管，还是在财政资金的预算、招投标等各环节都存在不同的问题。正是由于利益的驱动，一些采购单位和供应方、招标代理公司钻法律空子，在行业内形成了一种被人们广泛认同、遵循的潜规则。

 

一、政府采购各环节中存在的潜规则现象

 

1.投标人送礼，采购方吃回扣的潜规则

中国社会讲究“人情”，从古至今就存在“送礼、办事”这种风俗习惯。现当今，甚至形成了求人办事与办事人不言而喻的潜规则。很多投标人认为，一些地方政府采购竞标，比的不是价格、不是质量，而是关系。而这关系则需要花钱送礼搞定，否则，很难拿到政府采购的单子。既然供货商需要在政府采购中“额外花费”，那么，他们就会想方设法把这些钱再挣回来，就会抬高竞标价格，也就普遍存在着政府采购价高于市场平均价格现象。在现实的预算体系中，一个单位的实际花费往往要大于预算，而不能小于预算，那这就存在了虚报项目或夸大项目所需的资金。这种编制不合理的采购预算，会使得中央的财政拨款越来越多，但资金最终受益者并非是老百姓。

2.招投标过程流于形式的潜规则

政府采购在招投标过程中要遵循公开公平公正的原则，一些招标人员运用手中的权力或特殊的资源操纵着整个过程，从而使得招投标表面上是遵循了相关规则和法律，但实际上通过背后的操作，直接指定供应商，授意他人影响评标过程。如1.2政府招标流程图，由于监管的缺失，使得在招投标过程中各环节都有可能存在很多漏洞，某些政府人员就会利用手中的权力打压其他投标人，给意向中标人提供便利条件，帮助其中标，破坏竞争原则，使整个招投标过程流于形式。

3.投标人串标、围标和陪标

事实上，串标、围标和陪标与通过行贿等手段中标等不法行为相比，它更具隐蔽性。尤其是在投标前，多个投标人对招标项目进行入围、报价的控制，从而挤掉成员外的其他竞争人，实现该成员某个投标人中标，轮流享受中标的收益或一次性共同分享利益。现实中，也存在着同一个生产厂家同时使用几个企业的名义去投标，就相当于自己跟自己竞争。所以，无论哪一家企业中标，最终都是由该厂家承包。陪标则是招标人已经确定好预中标人，而这个预中标人需要找几家关系好的投标单位陪衬投标，由中标方分给各陪标方一定好处。串标主要指投标人间或者投标人与招标人、招标代理人之间串通谋取中标的行为。尽管我国对串标等行为有相应的制度惩罚，但如果没有行业内部人员的曝光，调查取证也是较为困难的。这种串标、陪标和围标行为严重破坏了政府采购市场的公平竞争，扰乱了市场的秩序。

 

二、政府采购潜规则产生的根源

 

1.法律体系不配套

我国政府采购的相关法律有：《招投标法》、《政府采购法》以及各部的令和地方法规条例等。一方面，这些法律、法规确实充实和完善了法律体系，另一方面，各地方政府都有相关地方法规和规范性文件，各个行政主管部门也有各自的规定，容易导致政出多门、规章制度过于分散，有法可依却无从执行，甚至出现了各招投标法律、规范性文件之间有些冲突和不一致。在地方政府的法律法规与国家层面法律不符的情况下，往往以地方性法规为主，并且按自己的利益需要解读法律，这大大降低了国家法律的威信。

2.违法惩处机制不顺畅

监控机制应该贯穿于整个政府采购活动的过程中，而我国在违法惩处的机制上，更倾向于事发后的处理，以及现行法律对于政府采购的违规操纵行为惩罚力度较小，难以警示违法者。例如，在《政府采购实施条例》中对于供应商有行贿或提供假冒伪劣产品等行为，仅处以采购金额的5%的罚款，并纳入失信名单；对于公职人员违规操作或评审专家泄漏评审文件等行为，则由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款，取消评审人员参与评审的资质。供应商承包项目本身还存在着常规的利润，对于处罚的额度，违法成本小于违法所得。政府采购存在大量的违规操作的行为，但真正被查出或被曝光的事件是相对较小的比例，这使得一些人存在侥幸心理。而我国并没有真正建立起全国性质的失信库，就算纳入了某地政府的“黑名单”之中，对它的影响较小，难以示众。这说明我国法律法规在政府采购中的违法行为惩处机制上缺乏前瞻性，违法违规行为付出的法律风险成本较低。

 

 

图1.2政府招标流程图

 

3.各方利益冲突，政出多门

政府作为制度的设计者，设置了群抓共管的管理格局。各地方部门在国家法规政策外也出台了相应的地方法规、条例，这使得我国的政府采购、招投标的相关法律繁多，容易产生政出多门、权责不清、相互推诿、无人负责的情形。尤其是各地方政府在政府采购的资质设置上各自为政，甚至有的行业管理部门变相自定政策，自行设定行业的工程施工的资质和招标代理资质门槛。表面上看起来是各部门、各地方各司其职、分工协作，但事实上各部门、各地方为了保护自己的利益，制定自己的管理办法，与上下级、同级的相关法律、法规相冲突，个人利益、部门利益必然会影响到采购的公正性。

4.监管工作的缺位

我国现阶段政府采购的监督管理部门是财政部门，主要职能是政府采购政策、法规的制定以及政府采购活动的监督和管理，是不直接参与政府采购活动的。财政部门本应该在监管中占主导地位，但实际上，却成了配合纪检、监察、审计等部门的管控。而且，我国的监管工作不成常态，监管工作临时化，监管方式就如同左手管右手，监管效果就会大打折扣。而且在投诉处理上，监管机构往往抱着息事宁人的态度而不是对投诉问题本身进行查处。如今，就算企业在竞标中吃亏，又因为中国传统官本位思想，企业怕得罪政府，往往就不敢发声、更不会走法律渠道。

5.招标人存在的问题

招标人在政府采购各个环节的干预，体现了招标人拥有过大的权力，往往行政命令凌驾于法律和市场规则之上。招标人为限制、排斥外地企业在招标文件中，设置一些不合理的技术条款和要求，使意向中标人在竞争中获得最大优势，降低竞争性，赢得更多的自主操作空间。招标人和招标代理机构不公开或部分公开应公开的信息，人为制造信息不对称，使行贿的投标人在投标中抢占先机。

6.价值观念的变化、职业道德和诚信的缺失

由于我国长期以来人们价值观的变化、诚信道德的缺失，产生了信任危机，使得一些人为了金钱、权力不惜去违法违规，即使知道串标、围标是一种投机、违法的行为，却也成了行业内的被普遍认可的潜规则，扭曲了市场竞争规则。借牌、挂靠、串标、围标、买标、卖标、恶意抢标等各种投标人失信行为如脱缰野马，难以制服，最后招投标成了走过场。这种行为从根本上改变了招标的本质，破坏了市场诚信环境，也伤害了大多数投标人的利益，最终把有优势、有实力中标的投标人拒之门外。

7.评审专家自由裁量权过大、专业素质参差不齐

虽然一个省的专家库人数庞大，但不同的专业领域相对就少，并且不同地方和投资规模的项目抽取专家的范围不同。一般1000万元以上的在省库抽取，500～1000万元的在片区库抽取，500万元以下的就在当地市分库抽取，越往基层抽取专家的范围越窄。据了解，一般地级市专家就七八十名，县上工程建设类也就10名左右。这就意味着，越是基层，越容易与专家私下沟通。在评标文件上，技术标分值有很大的自由度，这就导致一些违纪违规的评审专家不再公平公正的评审各公司的技术标。目前对于专家的约束主要是依靠自律，这些评标专家素质参差不齐，有的是行业翘楚，有的却是徒有虚名，社会关系复杂，鱼龙混杂。并且，作为专家本应当担负一定的具体的法律责任，但实际上，一旦出现问题，评标专家承担责任的情况很少。

 

三、建议和对策

 

1. 立法问题

我国的政府采购招投标的根本大法是《政府采购法》和《招投标法》，那么其他的法规、实施细则必须要以根本大法为导向，在实际实施过程中应该保持一定的刚性，减少随意性。各地方监管部门应依据实施细则和发现的最新违法问题及时制定法规、完善法规。遵循权责对等的原则，提高违法处罚的成本。从制度和法律上强化主要责任部门的职责，加强事前与事中防控。在惩处方面，与美国、欧盟对于企业串标处罚相比，我国处罚力度太小，法不责众。

2.政府监管

当我们增大制度弹性，腐败者在利益的驱使下，就会钻制度的空子，打擦边球。所以，好的制度设计应是在不相信任何人的前提之下，并且能够让坏人变好，而不是好人变坏。从制度设计上，要制定公开、公平、公正的交易规则，防控招标人中的特权人物用权力向利益兑换。对于各行各业自定资质的情况出现，先在制度上统一，明确各项资质的发放审批单位，防止各行各业自立山头，自设门槛，有效防止资质乱象。从监督管控上，以专设的执法部门和派出的行业主管部门管控为主，推进总结各种有效的管控措施和方法，形成全国统一的唯一的管控体系，制止相关利益方参与其中。只有制度设计、资质审批、特权和监督管控多方面连锁制约，在政府方面才有可能控制住招投标失灵。

3.对招标人的监管

对政府采购、招投标相关法律规定不熟悉的招标人，采取宣传告知和法律控制相结合的方式，让招标人明白有哪些行为会被警告的，有哪些行为是法律严令禁止的。可以在其第一次报批项目的时候用文书形式进行告知。对告知后的违法行为采取相应的法律手段，对过程中出现的导致招投标失灵的行为严惩不贷。全面深入推行招标代理竞争制，禁止指定代理。取消招标人各种形式的内部指定范围的特权，实施标准化招标文件，建立招标文件专家审查制度。

4.对招标代理人的监管

建立统一的信用平台，对招标代理企业推出退出机制，加快其从业人员执业资格制度建设。关于招标代理从业人员，目前的情况是从业人员素质不高，从业门槛偏低。要积极引导和推动代理机构对专业人才的培养和专业队伍的建设。对于招投标管理中规范代理机构行为的有关规定一定要在代理行业内严格贯彻执行，推出一些切实可行的退出机制，只要其有违法违规操作可直接限制其业务，乃至清除出市场。

5.对投标人的监管

一方面监管部门对串标围标等行为严厉查处，对串标围标保持高压管控，让串标围标者付出高昂代价；另一方面，引入第三方独立机构进行监督，使串标围标者不敢冒险一试。同时，开标时要求项目经理到现场开标，防范项目经理在不知情的情况下成了公司用作的“被陪标”。如有投标人串标、围标、陪标，一旦举报属实，对相关企业处以重罚，直到清除出招投标行业。建立全国统一的不守信用的处罚制度，将失信者和失信行为在全国联网的招投标诚信体系上公告，起到足够的警示作用，让其更具有威慑力。

6.对评审专家的监管

进一步完善专家库管理制度。完善评审专家库的管理制度，扩大评审专家库，细化专家分类，增加各类专家数量，在评标过程中通过专家库系统适时选择专家，增大评标专家人员的不确定性，尽力消除供应商对专家评委贿赂的可能性。使用统一的标准招标文件，增加标后评估手段，重点核查专家异常打分。建立专家使用信息反馈机制，对不进行公正评标的专家使其进入不良记录档案。明确规定评审专家责任，加强对专家监督管理。

7.监管方监管对策

进一步完善和明确财政、审计、监察部门等在政府采购监管中承担的职责，明确监督管控主要负责机构，避免监管缺位，及时做好监督管控的补位。明确监管的内容和执行主体，从政府采购预算编制到采购资金集中支付的所有环节都应当纳入监督检查范围，健全管理职责。在具体做法上，通过监督补位防控监督缺位后假招标；通过限制场外监督，做好每日的记录交接，日清日结防止监督渎职；成立第三方独立监管机构，可采取邀请社会人士、新闻媒体等全程参与政府采购评标，共同监督政府采购。积极鼓励对于违规操作的公务员人，串标、围标的企业进行举报，并做到及时处理，完善投诉与申诉机制，注重从源头防治和监管。

 

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[15]浙江新闻.透视阳光背后的招标黑手[N].2010年1月1日.

 

作者简介：

梁爽，内蒙古工业大学 国际商学院