《招标与投标》文本版

（续上期）

（3）关于是否违反《行政复议法》第二十八条第（四）款规定的问题

申请人认为：参加政府采购活动的授权委托人均为申请人员工，存在关联关系问题。该事实和理由已在被申请人第一次处罚决定书中作出过裁定。根据《行政复议法》第二十八条第(四)款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的规定，被申请人以此事实和理由作为形成所谓的证据链，违反了《行政复议法》第二十八条的规定。

被申请人认为：财政厅《行政复议决定书》（某财复字〔2018〕7号）的第11页最后一段，是根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定撤销我局处罚决定的。因此，我局按照财政厅认定的《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，依法补充证据，新旧证据形成证据链，重新作出处罚决定。而财政厅并不是根据申请人所说的《行政复议法》第二十八条第（四）款的规定撤销我局第一次作出的处罚决定的。我局重新作出的处理决定主要是以“不同的投标人的投标文件异常一致”的事实为依据，而第一次的处罚决定是以不同的投标人的授权委托人均为申请人职工的事实作为证据链，新旧2个事实明显不同。因此，申请人认为我局违反《行政复议法》之规定，缺乏事实依据和法律依据。

（4）关于行政处罚超期的问题

申请人认为：本案所涉的10个采购项目，均为发生在2016年8月12日前的行为，而被申请人却适用2017年10月1日起生效的第87号令认定申请人属于恶意串标行为。根据法不溯及既往的原则，被申请人适用法律法规也有不当之处。

依据《某省财政厅行政复议决定书》（某财复〔2018〕7号）第9页中认定的《行政处罚法》时效界定有效期为“该违法行为终了日至被申请人作出行政处罚决定之日”为终止日。被申请人作出的某财采罚〔2018〕5号、6号、7号处罚决定书以2018年8月17日为处罚日，而我公司投标的十个项目的投标时间是从2015年3月9日至2016年8月12日止，故该处罚的决定时效已超过《行政处罚法》第二十九条规定的二年内的时效期。

被申请人认为：本案早在2017年4-8月已被审计部门发现，我局在2017年9月立案，从该违法行为终了日的2016年8月12日至被发现后立案，符合《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定。

（5）关于评标过程是否规范问题

申请人认为：评标过程在政府采购监督机关的监督下，经评标委员会及贵局监督管理科相关人员的审查确认中标，评标结果在规定的时间、规定的媒体进行了公示。同时，在中标公告期也没有出现投诉及质疑现象，这也证实其投标过程串标行为不存在。

被申请人认为：我局根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）、《某省政府采购项目开标评标现场监督管理暂行办法 》（某财采〔2015〕23号）的规定，派相关人员对评标现场进行监督，主要是对评标现场纪律进行监督，依法并不参与评标，对供应商的投标文件的详细评审是评审专家的职责；其他供应商是否质疑投诉与串标行为是否存在并没有关联，特别是3家供应商串标围标的项目，都是自己人，谁会去质疑投诉呢？因此，申请人观点缺乏法律依据。

省财政厅聘请的法律顾问团队Ａ律师事务所认为：应当维持被申请人的处罚决定。

1）关于申请人是否构成“恶意串通”的问题

根据《政府采购法》第七十七条 “供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的”、《政府采购法实施条例》第七十四条 “有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：……（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。”的规定，以及《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”、《招标投标法实施条例》第四十条 “有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”、第八十四条（修订后第八十三条）“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”的规定，结合上述案件基本情况，申请人已构成恶意串标，被申请人据此依照《政府采购法》第七十七条第（三）项的规定对申请人作出行政处罚幅度内的行政处罚，并无不当。

2）关于申请人的违法行为是否已超过追究时效的问题

《刑法》第八十九条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”虽然上述刑事追责的法条不适用于行政追责领域，但刑事追究时效制度的立法思路可以为行政审判中对违法行为连续状态的认定提供有益的思考路径，即行为人在前一违法行为的责任追究期内又做出新的违法行为的，前一违法行为的追究期限从后一违法行为做出之日起计算。结合《行政处罚法》第二十九条2年追究时效的规定，本所律师认为，当事人基于同一个违法故意，触犯同一个处罚规定，实施的数个独立的行政违法行为之间的时间间隔，可以考虑不超过2年，否则不能认定为违法行为处于连续状态（法律另有规定的除外）。本案中，若申请人基于“恶意串通”的违法故意，在2015年3月9日至2016年8月12日期间，实施数个独立的违法行为，触犯了“恶意串通”的一个法律规定，该违法行为应认定为处于连续状态。又因申请人的违法行为终了日为被申请人作出处罚决定之日，并未超过《行政处罚法》第二十九条规定的2年追究时效。因此，被申请人应当对申请人2015年3月9日至2016年8月12日期间的违法行为一并追究法律责任。

Ｂ律师事务所认为：

三个处罚决定存在事实认定不清的问题

① 三份行政处罚决定书在阐述事实时，将申请人在2015年、2016年两年时间中参与的10个政府采购项目的投标情形混合在一起论述。如表述为：“上述序号1、3、4、7、9的5个采购项目中，Ａ公司与Ｂ公司与Ｃ公司（序号1和7项目没有参加）提供的投标文件中的“投标函”均将采购文件所附的“投标函（格式）”第3点“本投有效期自开标日起45天”中的“45天”改写为“45个日”。

本所律师认为，每个政府采购项目都是独立的，串标只可能在同一个政府采购项目中构成，投标人在同一个采购项目中存在异常一致才能作为构成串标的证据，而不同项目中的投标文件中的一致不能认定构成串标。被申请人未逐一阐述申请人在每个项目中构成串标的情形，事实认定不清。

② 申请人的部分复议申请理由具有一定合理性。“投标报价表均将采购文件所附的‘磋商报价表（格式）’中的磋商报价改写为投标报价”与“语法上存在相同的前后矛盾和相同的逻辑错误”不构成可以认定串标的异常一致。

a 无论采取何种方式采购，产品的报价均是投标报价，同时将磋商报价写为投标报价这一行为不足以构成“投标文件异常一致”。

b 关于处罚决定书中所说，“Ａ公司与Ｂ公司提供的投标文件中的‘投标声明书’均将采购文件所附的‘投标声明书（格式）’第3点写为‘……该型号产品我方有现货可供，并已于    年   月生产完工或向（原厂家名称）购进[或需中标后向‘自己公司’订购]。’语法上存在相同的前后矛盾和相同的逻辑错误”。本所律师认为，“……该型号产品我方有现货可供，并已于    年   月生产完工或向（原厂家名称）购进[或需中标后    向     订购]。”是招标文件中的表述，投标人按照招标文件的格式内容及表述进行填写，该处写法的一致不足以构成“投标文件异常一致”。

③10个项目中，申请人在其中2个项目中存在“投标文件异常一致”的情形仅有一处，认定构成“投标文件异常一致”的证据不足。

结合本案的基本情况，在“某市工人医院医用电梯采购及安装”和“某市司法局业务用房电梯采购及安装”这两个项目中，申请人的投标文件仅存在一项异常一致，为“电梯功能响应表中都在‘序号’栏中只编写一个序号‘1’，都在表中‘规格名称’栏目改描述为‘电梯标准功能要求’，均没有按采购文件要求逐条对应编制‘序号’和‘规格名称’，存在一致的错误”。但该两个项目的采购文件所列的采购需求亦是没有逐条编制序号的，存在申请人在投标时直接复制采购文件的内容从而导致没有按采购文件要求逐条对应编制“序号”和“规格名称”的可能性。因此，处罚决定认定申请人在这两个项目中投标文件的这一处“一致”构成“投标文件异常一致”，证据不够充分。

④三份处罚决定书关于“禁止参加政府采购活动”的起算时间均是“自本决定书生效之日起计算”，未扣除第一次作出处罚时已经执行的时间，后续申请人恐会提起行政赔偿，不利于纠纷解决。即被申请人于2018年2月就申请人的串标事项作出第一次行政处罚，并在第一次处罚决定书送达生效后立即执行“禁止参加政府采购活动”的处罚。申请人不服提起行政复议，省财政厅于2018年6月作出行政复议决定，撤销第一次行政处罚并要求被申请人重新作出决定。被申请人于2018年6月对申请人不再执行“禁止参加政府采购活动”的处罚，至此申请人在第一次处罚中实际已经执行“禁止参加政府采购活动”的处罚达三四个月。而第二次处罚决定书未扣除第一次处罚决定书已经执行的处罚期间，对申请人有失公允，后续申请人恐会提起行政赔偿，本次行政复议维持第二次作出的行政处罚恐不利于纠纷解决。

⑤关于申请人投标时的代理人均是由Ａ公司缴纳社保的问题。

此前财政厅作出的行政复议决定书中认定“本案中“不同投标人授权同一投标人的不同员工办理同一项目的投标事宜”不属于“用同一单位或个人”之情形，虽可能具有“同一单位或个人”所高度一致的认识和行动上的一体性，但这不属于法律、法规规定的可以推定的法定情形”。而在作出本次行政处罚时，被申请人并没有提出新的有关申请人的投标代理人均是Ａ公司员工、代理人投标时存在串通行为的证据。本次行政复议中采纳“申请人投标时的代理人均是由Ａ公司缴纳社保”这一理由作为维持行政处罚决定书的理由，恐会使得申请人认为财政厅出尔反尔、对同一事项作出不同认定。若本案进入行政诉讼阶段，存在法院认为财政厅对同一事实理由作出不同认定的风险。

综上分析意见，被申请人作出的某财采罚〔2018〕5号、6号、7号处罚决定书存在事实认定不清、证据不足、处罚决定未扣除已经执行的处罚期间的情形，依据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，建议撤销被申请人的处罚决定书，责令被申请人重新作出决定。

省财政厅法制处存在以下三种不同意见：

第一种意见认为：应当维持被申请人的具体行政行为。主要理由和依据是：

一是申请人在10个政府采购项目中（Ｃ公司只参加了7个项目）的委托代理人均是Ａ公司的员工。

二是申请人的投标文件多处异常一致。参考《招标投标法实施条例释义》的观点，所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现。典型的情况包括投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致等。根据正常人的逻辑推理和日常生活经验，3家独立的企业在10个政府采购项目中出现投标文件或响应文件存在多处地方异常一致，而且是投标文件或响应文件内容错误的地方一致，确属极小概率或者完全不可能的情况。虽然申请人对以上投标文件或响应文件异常一致的情况一一进行了说明，但申请人同属专营电梯工程项目的公司，多年参加政府采购类项目，本身应当具备审慎细致的品格，认真对照采购文件编制自己的每一份投标文件或响应文件，对其真实性负责。申请人的说明无法让人相信上述投标文件或响应文件异常一致是合乎情理的。

三是关于适用法律是否不当的问题。《政府采购法》第二十五条第一款规定，“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。”《采购法实施条例》第七十四条第（七）项规定，“有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任。”《招标投标法实施条例》第四十条第（四）项、第八十四条对此也均有明确规定。

在实践中，正是因为供应商之间，采购人、采购代理机构与供应商之间的串通行为形式多样，且不断翻新，具体情形难以一一列明，故《政府采购法实施条例》设置了兜底性规定。若供应商的行为符合《招标投标法实施条例》第四十条规定，被视为互相串通投标的情形，则应属于《政府采购法实施条例》所称的其他串通行为。第87号令将该情形明确规定视为投标人串标，更是进一步佐证了该行为属立法禁止的行为。

投标代表事关投标成败，责任重大，一般都是熟悉公司和产品的业务骨干。张某静、杨某、梁某健均是Ａ公司的员工，其中杨某先后代表Ｂ公司和Ｃ公司参与不同项目的投标，中间仅间隔3个月。如果都是公司员工的个人行为，可能性极小。在两次复议申请书中，Ｂ公司和Ｃ公司都未对该事项作出合理的解释。两个公司一个项目出现巧合一定是小概率事件，三个公司十个项目均出现连续巧合，实属罕见。虽然被申请人处罚决定在适用法律的表述上略有瑕疵，但可以只撤销该适用错误的部分。申请人在一年半之内，在十个项目内恶意串通，其中9个项目由Ａ公司中标，1个项目由Ｂ公司中标，且其行为具有连续性，情节相对严重，性质恶劣。该案是一个由审计部门发现并移交财政部门处理的案件，并有纪委介入，现已中标且项目完工，如撤销是否会在社会上造成不利影响。从维护政府采购公平正义立场出发，为加强政府采购监管，规范政府采购市场秩序，建议维持被申请人的决定。

四是如果撤销的目的是为了重新让被申请人作出更完善的处罚决定，则可能浪费行政成本。因为可以预见，申请人对被申请人即将作出的第三次行政处罚依旧会不服，申请行政复议，财政厅还得对其受理并作出行政复议决定；之后申请人很可能对复议决定不服，起诉至法院。所以，不如这次就维持其处罚，让法院去评判该处罚是否正确。

第二种意见认为：应当撤销被申请人的处罚决定。理由如下：

一是新法与旧法的适用问题。案件所涉的行为发生在2016年8月12日之前,但认定串标行为适用的法律却是2017年以后生效的法律,处罚决定依据为财政厅2017年以后才生效的规范性文件。

二是此法与彼法适用问题。货物采购应适用《政府采购法》,但处罚决定却适用《招标投标法》来认定串标行为。两法属于调整对象完全不同的法律，且有些项目是竞争性磋商，被申请人统一认定为串通投标行为，适用法律错误。

三是证据认定问题。首先，与该申请人以外的投标企业是否存在一致情况,未予核实。包括同一投标的企业和不同投标的企业的对比核实。其次，涉案申请人表述异常一致,是否与招标文件表述有关，即申请人异常一致的表述是否以招标文件为依据,未予核实。再次，2013年采购代理机构的招标文件投标函中出现45个日的格式，应当再认真核对。

四是法律并未禁止同一单位的不同员工参加同一投标。处罚决定将同一公司不同员工同时参加投标的行为认定为串标行为,缺乏法律依据。违反法律无禁止即可为的原则。

五是根据当前有关保护民营企业的中央文件精神和习总书记讲话的精神,以及最近最高检察院、最高法院、司法部有关保护民营企业的规定,目前的趋势是对民营企业给予适当宽松的环境,可不对民营企业采取强制措施的,原则上不采取强制措施。处罚决定的执行,无疑是对申请人宣布倒闭。因此,行政处罚应适用疑罪从无原则，遵循谦抑精神,秉承善意执法理念。

第三种意见则认为：如果存在不适用《招标投标法》的情形，那本案的争议焦点应该放在是否应使用《招标投标法》的讨论上，取得一致意见后方可讨论具体案情。

属于公开招标项目应予以（部分）维持。本案在案证据可表明申请人存在串标行为。该案是审计部门移送的案件，既然该案件是审计部门审计中发现后移交的问题，必须要给予相应的回应。财政部门需向审计部门报告整改情况。如需纠正下一级行政机关作出的行政行为，需要有充足的理由和依据，因此建议妥善谨慎处理这个案件。

 

4  案例启示

 

（1）有效地维护招标投标市场公平竞争秩序是政府营造良好营商环境的逻辑起点和终极目标。法律是政治的延续，罪责法定，疑罪从无是中央维护企业家合法权益的要旨，但维护投标人合法权益并不是纵容串标行为，而是要营造公平诚信的市场环境。在本案中，投标人不仅有串标嫌疑，而且也有提供虚假材料的行为。根据在案证据，符合串标行为构成要件，可以定性为串标行为。

（2）如何认定投标人串标问题。《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条给出了行为要件。一般理解，根据该法律定义，构成投标人串标行为包括三个要件：一是串通投标主体要适格，即是参与投标活动的投标人；二是当事人具有《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条所列举的十一种手段（方式）之一或之多；三是当事人具有串标的主观故意。《政府采购法》、《招标投标法》和实施条例，及财政部的相关部令等法律法规是一个体系，不能片面、机械地理解和套用法条，需要从立法本意上对串标行为的禁止去作理解和应用。法律规定本身不可能穷尽生活事实的特征以及政府采购中禁止供应商之间的串通投标行为，只要是符合“供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商”的串通行为，均是立法禁止的行为。《政府采购法实施条例》第七十四条规定了多种供应商之间串标的行为，包括列举的六种情形及概括的兜底情形。固然《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中并未明确禁止“不同投标人委托同一投标人的不同员工办理同一项目的投标事宜”，但基于法律规定本身不可能穷尽生活事实的特征以及政府采购中禁止供应商之间的串标行为的立法本意，只要是符合“供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商”的串通行为特征，均是立法禁止的行为。因此，恶意串标行为，若未在法律明确列举的特定情形之中，则需考察是否符合法律的概括规定。根据上列兜底情形，对投标人之间谋求中标或排斥特定投标人的联合行动均应认定为恶意串标的行为。故Ｂ公司、Ａ公司委托同一单位即Ａ公司的不同员工办理同一项目的投标事宜，并不当然可以排除存在串标的事实。

（3）建立行政违法行为追究时效制度的价值标准，在于寻求提高行政效率与维持社会稳定之间的平衡，通过给予违法者自我纠错的时间（经过法定的时间，不再实施违法行为，即不再追究），敦促行政机关及时履行行政执法权，防止权利和权力的“沉睡”。对《行政处罚法》第二十九条有关违法行为有连续或者继续状态的规定，结合司法实践来理解，所谓“连续状态”，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。虽然现行的行政法律、法规并未明确规定数个独立的行政违法行为之间是否可以存在时间间隔以及时间间隔的长短。假设处于“连续状态”的违法行为中的数个独立的违法行为间隔时间过短，表明违法者并无“自我纠错”的主观故意，但客观上却规避了行政处罚的追诉时效，这既不利于实现追究时效制度的价值目标，又有纵容违法行为之嫌。因此，在认定违法行为是否处于连续状态时，应当允许独立的违法行为之间存在适当的时间间隔，且间隔时间不宜过短。

（4）法律文书撰写要规范，要使用法言法语。

１）从监管角度来看，这么严重的串标情形，应当进行处罚。如果仅以将10个项目混在一起表述就撤销被申请人作出的处罚决定，是站不住脚的。就算申请人起诉至法院，财政厅作为复议机关，仅对程序问题的合法性负责，实体问题的合法性由被申请人承担举证责任。同时，也不能简单地认为只要存在程序问题就一定会败诉。应当区分是程序瑕疵还是严重的程序违法。一般而言，应当考虑以下三点：一是存在的程序问题是否损害当事人的合法权益。二是根据比例原则，存在的程序问题是否值得作为撤销行政行为的理由。即将撤销行政行为导致的后果与存在的程序问题所造成的影响进行比较，如果明显不成比例，就可以考虑存在的程序问题是否属于程序瑕疵。三是存在的程序问题是否存在纠正的可能。在本案中，虽然被申请人将10个涉案项目混合在一起认定，但对其中的每个项目所涉及的投标文件异常一致情况均作出了说明，且法律并没有规定不能合在一起认定。综合10个项目一起认定，更加证实其恶意串通的影响之恶劣，定性是没有错的。

２）被申请人在其作出的某财采罚〔2018〕5号、6号、7号行政处罚决定书中均采用“N个”字眼，在严肃的行政处罚公文中采用非正式的说辞行文不恰当，可能会影响或可能影响“认定事实不清”，有可能不被司法部门采信。