《招标与投标》文本版

学理分析：招标投标公平竞争原则是公平竞争政策的有机统一体

 

公平是一种关系范畴，它作用于调节、规范一定社会范围内人与人、人与社会之间的各种利益分配关系。在经济领域中，公平表现为利益主体之间利益分配和利益关系的公正合理，即人们在社会生产中具有相同的地位和权利；公平是一个社会历史范畴，它是随着社会经济关系的发展变化而发展变化的，不同的时代各有不同的公平观；公平具有广泛性，其涉及政治、经济及社会生活的各个领域，大到社会的基本政治、经济制度和体制，小到各项具体的规则措施。

法律意义上的公平包含前提公平、分配公平、交换公平和矫正公平。公平是法律的重要价值追求。公平正义，构成了人对法律最单纯也最复杂的信任基础，是国家的基本职能及其对国民的基本义务。公平不仅要求个人和团体受到公平的对待，而且要求这种待遇显示出来。这也是法律最为本质的价值体现，是评价法律进步与否的标准，体现人性最基本的需要。

社会公平体系由权利公平、机会公平、规则公平和结果公平构成。其中，机会公平起着承前启后的作用。机会公平是参加某种活动的公平。由于机会是由规则来配置或赋予的，规则的公平对于机会的公平就具有决定性的意义。如果没有机会公平，权利公平和规则公平就会失去实质意义，公平也就无从谈起。只有在公平合理的机会分配基础上，才能实现真正意义上的权利公平和规则公平，保障并促进结果的公平。不公平的规则必然破坏机会的公平。例如，在工程项目招标前，针对某建筑公司的特点，设置相应的条件，使得不具备这一特点的其他企业不能参与竞标。在此，不公平的规则通过剥夺部分竞争主体的参与权，破坏了机会的平等。可见，规则的公平是通过配置机会或者说赋予权利来形成机会公平的先决条件。规则的公平，在机会稀缺的情况下，对于保证机会的公平即参加某种活动的权利平等是不可或缺的。

竞争是市场经济的本质特征，竞争是市场机制的灵魂，竞争是市场经济的活力之源。市场经济应当是公平竞争的经济。竞争政策是保护和促进市场公平的政策、法律和监管机制的总和，它是市场机制正常发挥作用的根本保障。竞争政策的基础性地位是“发挥市场决定性作用”的应有之义和必然之选。

竞争是招投标制度的精髓。公平竞争是招投标活动的灵魂和核心，公平竞争原则是招投标制度的本质与目的，也是衡量招投标制度建设是非得失的根本标准，是招投标制度的价值表现。公平更是招投标制度的生命线，是招投标活动的出发点和落脚点，贯穿于招标文件制作发布至中标结果公告全过程，与公平竞争政策具有内在同一性，因而同样以积极追求“公平”为要旨。公平竞争之所以是招投标制度的基本特征，是因为离开公平竞争，会导致制度如同无源之水，行之不远，终将枯竭。营造公平竞争机会是创设招投标制度之目的，它必须以合理的制度安排，合乎正义的法令、法律为前提。

招投标公平竞争原则见诸于公平竞争政策，虽非“冰，水为之，而寒于水”之源头关系，但两者关系紧密，一体两面，不可分割，且相互依赖、相互作用、相辅相成。招投标公平竞争原则需要竞争政策作支撑，竞争政策实施需要以严格遵循招投标公平竞争原则相辅。从机制层面来讲，是“树木”与“森林”间的从属、包含关系，不是并列关系，前者从属于后者，形成一个有机整体。招投标公平竞争原则是竞争政策的重要方向和基础，并共同构成一个以公平为核心的公平体系，前者作用的发挥很大程度地影响着后者赋能，招投标公平竞争原则有效实施会进一步提高公平竞争政策效果。

 

理论反思：实现公平竞争主体从受动到能动的转变

 

人类很早就意识到公平竞争对促进经济发展的规律性关联。二战结束前，美国和加拿大确立了以反垄断为主的竞争政策。二战结束后，日本成为实质性确立以反垄断为主的竞争政策的国家。此后，世界各国确立了类似的竞争政策。迄今为止，全世界已有超过１４０个国家和地区出台了竞争法，建立了竞争政策体系。竞争政策实践充分表明和展现出这样一个规律：公平竞争是迄今为止我们所能找到的促进市场经济发展的最好方式。

然而，历经实践层层打磨后的“公平”二字，其内涵不仅限于字面，它不仅是“公平之制”，也有“公平之矩”，亦有“公平之治”，更有“公平之序”。作为“公平之制”，公平塑造着招标投标活动的规范性、制度性和程序性；作为“公平之矩”，它要求公平规则的权威性、统一性和至上性；作为“公平之治”，它内含了公平正义等价值取向；作为“公平之序”，它强调程序的合法性、正当性以及程序相较于实体的优先性，以确保每个参与投标活动的投标人的权利平等、机会平等。由此推及，公平竞争是一个由诸多规范制度协同作用的过程，它既有与政府采购法、反不正当竞争法、反垄断法等密切相关的内部诸元协同，外部也与国家治理体系、法制环境、产业政策等诸元诸因素协同。公平竞争要求招投标制度从强调理念、体制、制度、机制四位一体的提升，倡行法律面前人人平等到力求权利平等、机会平等、起点平等的提升；从简单地强调监管者执法行为到程序合法与内容和形式统一的提升。

招投标是现代经济社会的一种国际惯例，要求严格按照“公开条件、遵照程序、引入竞争、择优成交”的原则进行招标。但现实中，却出现了种种假招标现象，招投标现实世界依旧深陷在“公平之困”中无法自拔，来自现实不公的“撕裂感”正不断地传递和转化为理论内在的“紧张感”。因此，破解“公平之困”，无论是基于形而上的思辨抑或形而下的实证，均需要增强问题意识，在反思中走出理论困境，以实现对“公平之困”时代的检审。“公平之困”是现实之困，更是一种从表象景观中折射出的深层理论之困。对此，我们必须要有足够的理论警醒和自觉，不能热衷于对公平进行机会、过程与结果的多重表象解构，否则，对公平的解构只能蜕变为一种哀怨的市民情怀。

作为机会分配之根据的主体能力，是内在的，是不能直接感知的，因此必须要通过一定的方式再现出来，如参与投标的企业资质、注册资金（体现筹资和积累能力）、奖励奖项等。公平竞争政策的践行不仅要反思理论在实务当中的应用维度和效度，还要在发挥人的能动性中不断自觉反思实践模式、理念建构和经验表达。受动和能动，是主体认识和实践活动的两种状态。只要招投标从业人员在践行公平竞争受动中激起坚守法律底线和信守法律信仰，才能调动他们的主体能动性，并始终在招标投标活动中遵循公平竞争原则，使这一内在要求转化为着力公平、公正、公开等的显见行动，保持招投标公平竞争原则与公平竞争政策内在逻辑的自洽性、价值一体性和实施的有效性。

 

现实呼唤：招标投标公平竞争原则的循名责实是通往竞争政策基础性地位的优先路径

 

经济发展在很大程度上取决于市场主体的竞争意识和创新精神，而市场主体竞争意识和创新精神取决于公平竞争的市场经济秩序和环境。我国自1978年以来改革开放的过程，实际上就是竞争范围不断扩大，竞争手段不断增多，竞争程度不断深化的过程，也是现代招投标制度确立与完善的过程。

公平是现代行政法的基本法律价值之一。党中央对建立统一开放、公平竞争的市场体系极端重视。党的十八届三中全会提出：“国家保护各种所有制经济产权和合法权益，保证各种所有制经济依法平等使用各种生产要素，公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护，依法监管各种所有制经济。”党的十九大报告提出：“全面实施市场准入负面清单制度，清理妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。”

习近平总书记指出“全面深化改革必须着眼创造更加公平的社会环境，不断克服各种有违公平正义的现象，使改革发展成果更多更公平惠及全体人民。”“要把促进社会公平正义、增进人民福祉作为一面镜子，审视我们各方面体制机制和政策规定，哪里有不符合促进社会公平正义的问题，哪里就需要改革；哪个领域哪个环节问题突出，哪个领域哪个环节就是改革的重点。对由于制度安排不健全造成的有违公平正义的问题要抓紧解决，使我们的制度安排更好体现社会主义公平公正正义原则，更加有利于实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。”

李克强总理在今年政府工作报告中提出：“按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购、招投标等方面，对各类所有制企业平等对待。”“加快清理妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。”

市场经济所呼唤的公平竞争原则不是局部的、片面的、一时的、跟随的，而是全面的、系统的、持久的、前瞻的。当前，社会公众对公平竞争政策给予格外的关注并藉由招投标对实现公平竞争秩序和环境寄予厚望。但竞争政策要在我国经济生活中发挥基础性作用依然面临不少挑战和障碍。如缺乏公平竞争的市场秩序，市场作为资源配置的主要手段的作用没有得到保障和充分体现，包括政府、企业对市场的认识特别是对竞争规则的认识仍有很大的缺失；竞争政策作为基础性政策仍未得到彰显，重产业政策而轻竞争政策的现象未有效改变，政府在制定政策时仍偏好产业政策，限制了市场竞争的作用空间，难以有效地发挥市场配置资源的作用，损害了经济效率；企业在不完善的市场环境下其经营行为趋于短视，没有能够真正从不断创新、完善管理和提高效率等方面进行精细化的持续经营，等等。

商业贿赂是公平竞争市场秩序的大敌。贿赂者在参与投标活动中通过串标、陪标、围标等不正当竞争手段，打败竞争对手，窃取抢夺产品、服务和经营质量均优于自己的、本属于竞争对手的市场。这种现象的蔓延，使越来越多的市场主体（投标人）不再专注于对产品、服务和经营质量的改进提高，而是把时间、精力和聪明才智都用于如何去打通各种关系，攻克监管的各种关隘，以获取超额利益（润）。

这些事实与论点的提出，给我们有似曾相识燕归来的感觉、感想和感受。现实深刻地影响着每一个招投标者的生活，同时也左右着公平竞争政策的威力和制度基石的牢固与否。理论及理念层面的愿望，当然需要落实在法律制度和招投标实践层面。只有将竞争政策转化为实实在在的治理活动方能真正实现政策的初衷。招投标制度的制定者、执行者、监管者要旗帜鲜明地讲政治，立足本体谋大局，有效破解“公平”之困，激发招投标制度的公平活力，凝聚经济发展动力，增强招投标公平竞争的主体意识，完善招投标公平竞争原则，消除人为设置倾向性、差别待遇条款，消除投标人获得机会平等的差距，实现实质公平与形式公平的“二维一体”，达到起点公平、过程公平和结果公平的统一，促进经济领域乃至于社会整体公平水平的提升；紧扣重点抓配套，着眼长远定制度。以竞争政策为招投标活动的标尺，扎根公平竞争土壤，吸取招投标制度公平正义充沛养分的活力，推动招投标公平竞争原则在招投标各个环节、全过程中的实现；发挥两者协同作用，在整体性、系统性、协同性上下功夫。要发挥公平竞争政策的基础作用，仅仅依靠招标投标法的公平竞争作用还不足以实现全局性的作用，需要与外部其它规范体系联动，扬长避短，共同作用，形成一个公平体系链，不断激发招投标公平性与竞争政策的“联动效应”和“共生效应”。

守护公平秩序，建设招投标“公平大厦”的道路艰辛曲折，甚至荆棘丛生，但我们如果将追求公平，建设招投标事业看作是自己毕生的理想与使命，就应当感到自豪与欣慰。一方面，不以事繁而畏缩，不以责重而趋避，要勤于事不避艰，善于攻坚克难，重视以公平竞争审查、竞争中立、竞争执法和竞争倡导为主要板块的竞争政策体系和机制；另一方面，要以招标投标法实施为起点，积极探索和不断丰富竞争政策实践路径，规范招投标各方当事人行为，规范监管行为，用公正监管管出公平、管出效率、管出活力，发挥两者在市场运行中的规范功能，实现两者的融通互促。

我们相信，在新时代背景下，招投标公平竞争原则的循名责实将为公平竞争政策的基础性地位的确立插上隐形的翅膀。