《招标与投标》文本版

1  临时增派业主代表进入评标委员会的某水库工程施工招标项目

 

2018年11月，招标人某水库工程建设管理局委托的某招标有限公司发布了《某水库工程施工招标公告》，该施工招标为依法必须进行招标的项目，招标内容主要为新建大坝、放水洞、溢洪闸等。本次招标共为2个标段。对投标人的相关资格要求为：

（1）具备水利水电工程施工总承包一级及以上资质的独立法人，具有良好的社会信誉，无违纪、违规现象，在人员、设备、资金等方面具有承担本合同施工的能力；

（2）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标；

（3）凡由水利部或工程所在地省级水利行政主管部门在其信用信息平台公布禁止进入水利建设市场或列入黑名单的，或被有关部门实行联合惩戒的，不得参加本项目投标；

（4）被工商行政管理机关在全国企业信用信息公示系统中列入严重违法失信企业名单，不得参加本项目投标；

（5）被最高人民法院在“信用中国”（www.creditchina.gov.cn）网站或各级信用信息共享平台中列入失信被执行人名单，不得参加本项目投标；

（6）根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第六条失信被执行人在政府采购、招标投标等方面，对失信被执行人予以信用惩戒相关规定，具有上述情形的不得参与本项目投标；

（7）本次招标采用资格后审方式，本次招标不接受联合体投标。

招标人某水库工程建设管理局委托的某招标有限公司发售的《某水库工程施工招标文件》“投标人须知前附表”对评标委员会的组成规定为：“评标委员会构成为7人及以上单数，其中招标人代表 / 人，专家7人及以上单数；评标专家确定方式：在省综合评标专家库中随机抽取。”

尔后，有11家单位报名投标，并按照相关要求递交了《投标文件》，经开标、评标，评标委员会出具了《某水库工程施工招标评标报告》并推荐了前三名中标候选人。在拟公示中标候选人时，行政监督部门发现《某水库工程施工招标评标报告》评标委员会成员的签字人数为9人，其中7人为随机抽取的评标专家，2人为业主代表。因此，对于《某水库工程施工招标评标报告》的法律效力，以及后续该如何处理，产生了相关的疑问。

 

2  临时增派的业主代表与招标文件的规定不符导致组成的评标委员会不合法

 

对于评标委员会的组建，相关法律法规和标准招标文件的规定如下。

2.1 相关法律法规对评标委员会组建的规定

（1）《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”

（2）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条规定：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。”

（3）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三十二条规定：“评标工作由评标委员会负责。评标委员会的组成方式及要求，按《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家计委等七部委联合令第12号）的有关规定执行。”

2.2 相关标准招标文件对评标委员会组建的规定

（1）《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）“投标人须知前附表”第6.1.1条规定：“评标委员会的组建。评标委员会构成：    人，其中招标人代表     人，专家      人；评标专家确定方式：      。”在“投标人须知”正文第6.1.1条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成。评标委员会成员人数以及技术、经济等方面专家的确定方式见投标人须知前附表。”

（2）《中华人民共和国简明标准施工招标文件》（2012年版）“投标人须知前附表”第6.1.1条规定：“评标委员会的组建。评标委员会构成：     人，其中招标人代表        人，专家        人；评标专家确定方式：              。”在“投标人须知”正文第6.1.1条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成。评标委员会成员人数以及技术、经济等方面专家的确定方式见投标人须知前附表。”

2.3 临时增派的业主代表与招标文件的规定不符导致组建的评标委员会不合法

在某水库工程施工招标中，招标人某水库工程建设管理局委托的某招标有限公司发售的《某水库工程施工招标文件》“投标人须知前附表”对评标委员会的组成规定为：“评标委员会构成为7人及以上单数，其中招标人代表 / 人，专家7人及以上单数；评标专家确定方式：在省综合评标专家库中随机抽取。”但出具的《某水库工程施工招标评标报告》评标委员会成员的签字人数为9人，其中7人为随机抽取的评标专家，2人为业主代表。

根据前述《中华人民共和国招标投标法》第三十七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三十二条、《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）、《中华人民共和国简明标准施工招标文件》（2012年版）等的规定，对于评标委员会的组建，有如下几个核心要件：

（1）主体：由招标人组建。在某水库工程施工招标中，其评标委员会由招标人某水库工程建设管理局组建，合法。

（2）构成：可以全部由评标专家组成，也可以由业主代表和评标专家共同组成。在某水库工程施工招标中，《某水库工程施工招标文件》规定其评标委员会全部由评标专家组成，不需要业主代表，合法。

（3）人数：成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。在某水库工程施工招标中，《某水库工程施工招标文件》规定其评标委员会全部由评标专家组成，为“7人及以上单数，其中招标人代表 / 人”，合法。

因此，虽然招标人自己制定的《某水库工程施工招标文件》对评标委员会的组成的规定合法，随机抽取的7名评标专家也符合法律的规定。但是，招标人并未按照自己制定的《某水库工程施工招标文件》对评标委员会的组成的规定组建评标委员会，而是临时增派了招标文件并未规定的2名业主代表，导致招标人最终组建的评标委员会与《某水库工程施工招标文件》的规定不符，其评标委员会的组建不符合《某水库工程施工招标文件》的规定，招标人“出尔反尔”，不合法，且也同时违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

 

3  对违法组建的评标委员会出具《评标报告》后的处理方式

 

在某水库工程施工招标中，招标人组建的评标委员会不合法，也不符合招标人自行制定的《某水库工程施工招标文件》的规定，对其法律后果及后续的处理方式，分析如下：

3.1 违法组建的评标委员会出具《评标报告》的法律后果

对该法律后果，如下相关法律法规的具体规定为：

（1）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的，依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。”

（2）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十三条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。”

（3）《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审决定无效，依法重新进行评审。”

（4）《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十七条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。政府投资项目的招标人或其委托的招标代理机构不遵守本办法第五条的规定，不从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取专家的，评标无效；情节严重的，由政府有关部门依法给予警告。”

因此，在作为依法必须进行招标的项目的某水库工程施工招标中，临时增派的2名业主代表，其作出的评审结论无效，应依法重新进行评审。

3.2 对临时增派的2名业主代表的评审结论无效后的处理方式

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十七条均规定“违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审”。但是对于如何评审，在实际操作中，具有不同的意见，现一一分析如下：

第一种意见：重新随机抽取专家进行评审。对于此种意见，笔者并不认同。因为前述法律法规已经非常明确，只是规定“违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效”，而不是规定整个《评标报告》无效。而且，法律法规也并未规定另行组建评标委员会重新进行评审。

第二种意见：由符合要求的原评标专家重新进行评审。对于此种意见，笔者部分认同。认同的部分为由符合要求的原评标专家来进行，而不是另行抽取专家，且临时增派的2名业主代表的评审结论无效；不认同的部分为全部重新进行评审，如果评标方法为综合评分法，在确认临时增派的2名业主代表的评审结论无效的情形下，仅需要重新统计汇总各投标人的得分即可，不需要再从资格评审、形式评审、响应性评审、详细评审等重新评审，因为符合要求的原评标专家的评审结论是有效的，既然有效，何来重新评审？只是重新统计汇总得分即可，而且重新评审还存在评标专家违法与某些投标人串通的可能。如果采用经评审的最低投标价法，处理方式也同前，不赘述。

因此，临时增派的2名业主代表的评审结论无效后的处理方式，即为尊重7名评标专家的有效评审结论，重新统计汇总得分后再次出具《评标报告》即可。

 

4  如必须临时增派业主进入评标委员会的合法处理方式

 

在某水库工程施工招标中，对招标人临时增派的2名业主代表进入评标委员会，如果前期采取如下处理方式，就不会出现前述评审结论无效重新评审的后果：

第一步：核实招标项目是否为依法必须进行招标的项目。因为前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十七条均规定的“违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审”仅针对依法必须进行招标的项目，如果不是依法必须进行招标的项目，则不受前述规定的约束，但并不意味着不受其他规定的约束，比如“诚实信用”的要求。因此，从稳妥审慎的角度，笔者建议无论是否属于依法必须进行招标的项目，均按照如下步骤和方式处理。

第二步：核实拟派的业主代表人数是否超标。因《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”因此，对于依法必须进行招标的项目，在增派业主代表时，必须确保成员总数为“单数”且“专家不得少于成员总数的三分之二”，否则违法。在某水库工程施工招标中，招标人临时增派的2名业主代表进入评标委员会，并未超标，且总数也为单数，但该招标人并未执行下列第三步即后续步骤。

第三步：草拟修改招标文件评标委员会组成的通知。招标人有权修改或澄清招标文件。因此，如果招标人拟临时增派业主代表进入评标委员会时，可以通过修改招标文件的方式保持最终组成的评标委员会与招标文件的规定“言行一致”而不是“言行不一”、“出尔反尔”。

第四步：核实开标的时间并在开标之前依法发布修改通知。有人认为应当是在开标日的十五日以前发布修改通知，如果不满足十五日的，须顺延开标的时间。笔者对此不予认同，认为仅须在开标前发布修改通知即可。因为根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条的规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”而修改评标委员会的组成，临时增派业主代表，并不会影响“投标文件编制”。

 

5 结语

 

对于业主临时增派代表进入评标委员会，须依法和依据招标文件的规定处理，否则将面临前述某水库工程施工招标临时增派的2名业主代表的评审结论无效，须重新进行评审，且还将面临“由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的法律责任。而业主要依法合规临时增派代表进入评标委员会，法律其实已经赋予了合法的通道予以解决，业主仅须依法行事即可。