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0 引言

政府固定资产投资建设项目的规模和数量在我国所有建设项目中均占据着非常大的比例，其建设过程中的招标采购活动也十分活跃。固定资产投资作为政府投资管理的关键领域，明确其招标采购活动的法律适用问题十分重要。当前，政府固定资产投资作为财政性资金，已基本纳入财政预算管理，理论上，其招标采购活动应适用于《政府采购法》法律体系。然而，在体制上，我国政府固定资产投资项目从资金行政审批到过程监管均由发展改革部门而非财政部门实施，尤其在招标活动方面，发展改革部门更是依据《招标投标法》体系相关法规对项目招标方案进行核准，并对其核准的勘察、设计、施工、监理及重要材料、设备的招标活动在贯彻《招标投标法》法律体系规制中的情况予以全面监督。此外，包括如固定资产投资有关“工程建设其他费”中未得到核准的大量咨询服务事项，以及由企业性质的法人所实施的建设项目部分内容等的招标采购活动适用法律问题至今仍尚未明确。鉴于此，全面深入探究政府固定资产投资建设项目招标采购活动法律适用问题就显得必要而迫切。尤其在当前我国新时代改革背景下，对于强化政府投资监管、规范政府投资项目招标采购活动，以及更好地发挥固定资产投资对国民经济的拉动作用具有十分重要的意义。

1 政府采购范围界定的因素

《政府采购法》将采购人定义为国家机关、事业单位及社会团体三类主体。其立法目的主要是规范公共交易行为。由于政府采购活动具有行政行为的性质，因此作为交易主体的采购人，其类型必然是判别交易行为是否适用于《政府采购法》体系的重要因素。2015年1月实施的新《预算法》规定：政府的全部收入和支出都应纳入预算管理。《政府采购法实施条例》第二条指出：《政府采购法》第二条所称的财政性资金是指纳入预算管理的资金。据此，对于政府采购活动，其采购资金是否“纳入预算管理”成为界定政府采购范围的又一重要因素。笔者认为上述两因素是判别《政府采购法》体系适用问题的根本条件。

2 固定资产投资的管理体制

从资金组成角度看：固定资产投资包括建设投资和建设期利息两部分。其中，建设投资又分为工程费用、工程建设其他费及预备费三部分。从预算管理角度看：政府固定资产投资包括各种用于固定资产投资的预算内资金或专项建设资金等。由于专项建设资金同样纳入预算管理，故此，政府固定资产投资在范围和性质上均基本属于纳入预算管理的财政性资金。鉴于此，其资金来源符合适用《政府采购法》体系的基本条件。

当前，我国针对政府固定资产投资在行政制度安排上大致处于多重监管的状态。发展改革部门负责政府固定资产投资建设项目资金审批与过程监管，如对项目投资估算、初步设计概算予以审批，财政部门则对建设项目所涉及的所有财物活动仅实施财政财务的管理。此外，项目最终决算也由发展改革部门审批，由财政部门评审。简言之，在项目资金使用源头与过程方面由发展改革部门监管。在资金收尾方面则由两部门共同审批。在招标采购活动监管方面，正如前文所述，发展改革部门仅对项目勘察、设计、施工、监理及重要材料、设备招标予以核准，但针对复杂房建项目如医院等，凡与使用功能密切相关的建设内容，如医疗工程及各附属材料、设备所采用的招标方式则有待明确。此外，对于勘察、设计、监理之外的各类咨询服务事项招标采购活动的法律适用问题同样有待明确。

3 两部法律适用范围的衔接

3.1总体范围的衔接

关于《政府采购法》与《招标投标法》的衔接问题是通过“政府采购工程”的概念实现的。需指出，界定政府采购工程的重要前提是要看项目资金来源是否属纳入财政预算管理的财政性资金。《政府采购法实施条例》第七条指出：政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》体系。采用其他方式采购的，适用《政府采购法》体系。这包括两层面含义：第一，政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务既可以适用《招标投标法》体系，也可以适用《政府采购法》体系。第二，政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务只有达到《招标投标法》法定招标规模标准的才应采用招标方式，进而适用《招标投标法》体系，而未达到规模标准的，则应适用《政府采购法》体系。

3.2具体使用范围的衔接

关于工程，《政府采购法实施条例》第七条指出：政府采购工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建以及其相关的装修、拆除、修缮等，这类内容适用《招标投标法》体系。而政府采购工程中与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等则适用《政府采购法》体系；关于货物，《政府采购法实施条例》第七条所称的与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的材料、设备等，仅上述货物适用《招标投标法》体系。《政府采购法实施条例释义》进一步指出：“不可分割”是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物。“基本功能”则是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件，不涉及建筑物、构筑物的附加功能。而实现“附加”功能的服务的采购则属于《政府采购法》体系；关于服务，《政府采购法实施条例》第七条所称的与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”具体地说，与工程相关的服务应当是完成整个工程所必不可少的服务。政府采购的服务即使与建设有关，但并不是完成该工程所必不可少的，也不能认定为“与工程建设有关”的服务。

4 固定资产投资项目的法律适用

为便于对法律适用问题进行探究，本文依照实施主体性质的不同将政府固定资产投资建设项目分为两类：第一类是由国家机关、事业单位或团体组织作为主体组织实施的建设项目，第二类是由国有企业或其他性质主体组织实施的建设项目。无论项目内容如何，只要实施主体确定，则其适用的法律情形也就基本确定了。

4.1第一类项目的法律适用情形

第一类项目应适用《政府采购法》体系，这是由于第一类项目符合适用《政府采购法》体系的全部条件。本文将第一类项目进一步分为两部分：第一部分为“政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务”的内容；第二部分为未纳入“政府采购工程以及与工程建设相关的货物和服务”范畴的工程、货物和服务的内容。针对第一部分，凡达到《招标投标法》法定必须招标规模标准的工程、货物和服务内容均适用《招标投标法》体系，凡未达到的，则适用《政府采购法》体系。针对第二部分，则全部适用于《政府采购法》法律体系。此外，由于《政府采购法实施条例》第七条指出：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策，故此，第一类项目均应执行政府采购有关政策。

4.2第二类项目的法律适用情形

第二类项目则不适用《政府采购法》体系，这是由于项目实施主体并非政府采购实施主体。针对这类项目，发展改革部门依据项目招标方案进行核准，并指出项目必须招标的工程以及与工程建设有关的货物和服务的内容。需指出，由于该类项目不属于政府采购活动范畴，则不存在诸如“政府采购工程”、“政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务”等概念。但为便于对法律适用问题进行研讨，参照第一类项目“关于政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务”的划分口径，本文同样将这类工程划分为两部分。当前，发展改革部门仅针对该类项目第一部分内容进行核准，而尚缺乏对第二部分所采用招标方式的核准以及竞争性缔约活动的监管。此外，由于第二类项目并非属于政府采购范畴，故此，无需执行政府采购的有关政策。

5 对法律规制及监管机制的建议

5.1对完善法律规制的建议

在明确政府固定资产投资项目属性方面：建议对政府固定资产投资建设项目进一步分类，明确政府固定资产投资与“财政性资金”特别是“财政预算资金”的关系，进而为判别法律适用情形奠定基础；在法律体系衔接方面：首先，应针对政府采购项目中尚未达到《招标投标法》体系中关于“必须招标的工程项目规模标准”内容的法律适用情形及采购方式予以明确。其次，针对该类项目进一步对“未纳入‘政府采购工程以及与工程建设相关的货物和服务’范畴的工程、货物和服务内容”的法律适用情形及采购方式予以明确。此外，对《招标投标法》体系中有关“工程”的概念进一步细化，对“政府采购工程”中所有“工程”内容所需采用的招标方式予以明确，从而为发展改革部门及财政部门实施招标采购活动监管创造条件。另外，对于未达到必须招标的工程项目规模标准的工程、货物及又未达到政府采购限额标准的工程、货物及服务的内容，对其所实施的竞争性缔约方式提出指导性意见或原则。

5.2对强化行政监管的建议

在政府固定资产投资管理方面：建议针对第一类项目，探索财政部门介入投资审批或过程监管的可能性，尝试构建财政与发展改革部门联合共同实施财政预算管理的机制，跟踪项目概、预算执行情况，确保项目投资估算及初步设计概算不突破财政预算控制范围。在强化招标采购监管方面：针对第一类项目，发展改革部门应根据项目招标方案对第一部分中涉及必须招标的工程项目的招标方式予以核准，而对第一部分中尚未达到法定招标规模标准的，以及第二部分内容，则应会同财政部门明确其法定采购内容、核准其采购方式。对于第二类项目，发展改革部门需进一步强化对于达到必须招标的工程项目的服务类事项的招标方式进行核准，以及强化对未达到必须招标的工程项目的竞争性缔约活动的监管等。

6结语

尽管《政府采购法实施条例》通过进一步细化明确“政府采购工程”概念的方式使《招标投标法》及《政府采购法》在一定程度上得以衔接，但由于政府固定资产投资建设项目在招标采购活动法律适用问题上的复杂性，使得两法体系在针对该问题的调整上仍可能存在漏洞。笔者认为，其表面原因虽可归结为我国现行招标与采购两类活动的监管分工尚需进一步明确，但深层次看，则是由于我国现行财政资金管理体制，尤其是针对政府固定资产投资监管体制上的不足所造成的。笔者认为：应顺应当前新时代我国社会总体改革背景，进一步沿着本文所述招标采购活动的法律适用问题，大刀阔斧地对相关法律规制及监管机制实施变革，才能使得供给侧结构性改革和放管服改革逐渐显现成效。

参考文献：

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