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0  引言

在政府采购领域中，《政府采购法》、《招标投标法》及其有关条例、规定（以下统称为采购相关法）与《反垄断法》的实施关系一直存有模糊和疑难，两法的实施关系应是择一关系、主辅关系抑或是平行关系，学界一直未有定论。有学者从法律规定内容或是行政机关执法的单一层面进行分析和论证，也都具有一定的参考意义。^[1]但是，同时结合立法和执法进行分析、论证的文章却是少之又少。笔者认为，就两法的实施关系而言，法律规定内容决定了两法分工的基础和应然样态，基于法律规定内容的执行，执法也应贯彻立法上的应然设置。但是，执法也具有独立的价值，社会实践往往纷繁复杂而且变幻无常，立法往往滞后而且难以有效适应和囊括，此时执法的修正和解释功能对于法律规定的落实和立法目的的实现具有十分重要的意义。因此，立法的应然设置和执法的实然修缮共同构成了法律实施关系的现实状态。就两法的实施关系厘清而言，也应综合实然和应然两个层面的特点和要求，既要保障法律规范层面的科学与和谐状态，又要重视执法实践层面的可操作性和高效协调关系，偏废任何一方都无益于两法实施关系的切实厘清。立法层面的过度推崇可能会导致与执法实践的脱节，而执法实践层面的过度强调则会弱化法律应有的约束功能和秩序维护功能，造成执法恣意性、不统一、不公正等混乱状态。^[2]为便于论述，本文对于采购相关法的实施机关的讨论将以财政部门为主要研究对象。

1  立法上的关系厘定

在垄断行为的规制层面上，《反垄断法》与采购相关法都制定有专门规则，前者明确指出违法行为的垄断性质和反竞争效果，并对垄断行为的种类、构成要件、法律责任都作出了较为全面和概括的规定，而后者则作为一般政府采购违法行为进行规制。尽管如此，采购相关法的规定模式并不能否定串标、围标、地区封锁等违法行为的垄断行为性质和反竞争效果，违法行为依然违背《反垄断法》。在此，两法对政府采购领域中的垄断行为的调整产生了竞合，而从立法上厘清两法的实施关系尤为重要。

1.1 立法目的上的统一关系

《反垄断法》与采购相关法分别着眼于市场竞争行为和政府采购活动的规范，由此在立法目的上各有偏重，但整体而言两法仍具有高度的统一性。就终极目的而言，采购相关法和《反垄断法》均属于经济法，都具有社会本位法的属性，因此两法的终极目的都是社会公共利益的最大化，或者称之为社会总福利的最大化。^[3]尽管两法的实现方式存有差异，但是终极目的的统一性为两法实施关系的厘定提供了宏观上的指引，即社会公共利益最大化可构成两法选择和冲突问题解决的重要依据。在此意义上，两法立法内容上的关系的应然状态应当满足社会公共利益最大化的实现，即实现效果的最优和方式的最高效构成立法关系应然状态的原则指引。

就竞争秩序维护目的的地位确定来看，两法也具有较高的统一性。政府采购是政府通过财政方法调控市场的重要手段，财政资金投入能够对中标或成交经营者带来巨大的资金流入和竞争优势，由此对于市场竞争秩序和市场竞争状况都具有巨大的冲击效应。^[4]因此，政府采购本身的规范，对于公平的市场竞争秩序的维护意义重大。换言之，市场竞争秩序的维护也是采购相关法的重要效果目的。而且，就采购相关法的规定内容而言，其中也充斥着大量的竞争引入和秩序维护的规定，比如参与竞争者的最小数量限制、行政机关的公正性要求、经营者竞争的实质性和有效性要求等。因此，就竞争的引入和竞争秩序维护目的来看，采购相关法与《反垄断法》是统一的。此外，公平竞争秩序的维护对于采购相关法其他目的的实现也发挥着手段的效果。实质、有效且激烈的竞争对于最优供应商的选择意义重大，而供应商选择的最优会促进采购目标得到最大程度的实现，即在财政资金投入相同的情况下，供应商的质量决定了所提供的产品或服务的质量。^[5]在此意义上，充分、有效的竞争使财政资金的使用更加科学、高效，财政资金的安全和效益目的也就得以实现，由此竞争秩序维护能够助力实现财政资金的安全和效益目的，两者的手段和效果关系一目了然。因此，公平竞争秩序的维护意义重大，对于其他效果目的和根本目的的实现至关重要，在采购相关法中具有特别重要的地位，这一点与《反垄断法》不谋而合。

1.2 垄断行为条款的抽象和具体化关系

作为垄断行为规制的专门法，《反垄断法》着眼于整个市场、各个领域的竞争，因而其确定的基本规则适用于所有市场领域，对于各类垄断行为的认定和规制均具有适用上的一般性和权威性。但采购相关法中的垄断行为规定具有行业性，其仅适用于特定的采购、招标活动，其中的垄断行为会因该行业的发展状况、竞争特点等而具有认定和规制上的特殊性，因而采购相关法中的垄断行为规定对政府采购活动中垄断行为的规制具有针对性和具体性的特点。^[6]换言之，采购相关法中的垄断行为规定是对《反垄断法》有关抽象、概括的一般规则的具体化。因此，《反垄断法》与采购相关法在垄断行为规定上具有抽象和具体化的关系，不论是私人垄断方面还是行政性垄断方面，采购相关法中的垄断行为规定都是对《反垄断法》有关规则的具体细化。^[7]

从法律规范的效力关系的角度看，这种抽象和具体化的关系还引申出两法规定内容还具有一般法和特别法、总则与分则的关系特点。《反垄断法》着眼于整个市场竞争秩序，适用于所有的市场领域，而采购相关法则仅适用于政府采购领域，具有针对性。因而相比于《反垄断法》，采购相关法是政府采购活动中垄断行为规制的特别法和专门法，其垄断行为规定对于行业内垄断行为的规制具有针对性和专门性的特点^[8]。因此，采购相关法在政府采购领域中属于直接且主要的规制依据。此外，在反垄断规则体系中，《反垄断法》的专业性以及其规定内容的一般性和概括性也确立了《反垄断法》的总则地位，而采购相关法则居于在总则指导和规范下的分则地位。对于垄断行为的规制、认定，采购相关法应当与《反垄断法》保持一致。而且，作为总则的《反垄断法》对作为分则的采购相关法的规定也具有指导、支撑、限制、解释、补充、兜底等多方面作用。^[9]由此可见，就垄断行为的实体规则来看，采购相关法在适用上应处于先行和主导的地位，但其内容和具体实施应与《反垄断法》保持一致而不得冲突。对于采购相关法未做规定或者规定内容含混不清的，《反垄断法》将发挥一般法的兜底作用，并居于总则地位进行指导、解释和补充。

1.3 法律责任上的重叠和补充关系

就民事责任和刑事责任的规定而言，两法均采取准用性规则的立法模式，未对具体的责任类型和标准作出明确规定，仅规定“应承担民事、刑事责任”，具体的责任规定内容交由有关的民事和刑事法律进行规定和指引。因此，这里主要讨论两法在行政责任上的协调关系。

《反垄断法》第四十六条、第四十七条规定，实施垄断协议或是滥用市场支配地位的经营者，由反垄断法执法机构没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。而采购相关法规定，对于供应商从事串通、商业贿赂、非法转包、违法分包^①等垄断行为的，由财政部门没收违法所得，并可处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。可以看出，两法采取的都是倍率式的罚款设置模式，但前者的计算基础和倍率设置显然高于后者。由此可见，《反垄断法》设置的罚款远严厉于采购相关法。需要指出的是，尽管《反垄断法》设置的处罚责任相对更为严厉，但又不能直接、轻易地适用。在政府采购活动中，垄断行为的作用空间和影响范围相对受限，垄断行为排除或限制竞争的效果相比一般的市场垄断行为要小得多。此时，根据过罚相当原则，《反垄断法》设置的高额罚款明显不适当而且过重。当然，《反垄断法》的罚款责任规定并非一无是处，在项目金额过低而导致采购相关法采取顶格罚款亦无法有效惩罚和震慑不法时，或者因企业低价竞标而造成责任追究的实质空转时，《反垄断法》的高额罚款应当及时补位并发挥重要的补充和兜底作用。比如，频频曝出的“一元标”、“一分标”和“0元标事件”，使采购相关法的罚款规定丧失了应有的威慑力和倒逼作用^[10]，此时应当寻求《反垄断法》的执法介入以补强其责任追究的不足。

2  执法实践的选择和修缮

对于社会实践，立法往往具有滞后性和不适应性，因此立法上的应然关系状态并非完全符合实践需求。此时，法律的执行需要具有较高的灵活性，并对立法的应然追求目标及其实现方式进行适当的选择和修缮，以促使立法初衷的最大化和最优化实现。在此意义上，《反垄断法》与采购相关法的关系需要且应当在执法意义上得到修正，以更加符合实践的现实状态和需求。因此，在立法规定关系的基础之上继续探讨执法实践对两法实施关系的影响十分重要。就执法实践而言，执法效益的最大化是其追求的首要目的，收益与成本的比较反映了现行关系状态的优劣，而且差值的大小也为多种可能的选择和修正提供了科学指引。^[11]当然，成本与收益并非唯一的衡量标准，执法机构的专业能力和执法机构的独立性也是重要的判断标准，前者关乎执法机构准确理解和运用法律依据的客观能力，而后者则强调执法机构的独立性和公正性的主观要件。^[12]

2.1 执法效益之分析

理想化的法律实施关系，其整体的执法效益也必然是较高的。由此，作为两法的主管部门，财政部门与反垄断执法机构之间的执法权限划分与协调也应以执法效益最大化为原则和指导，而且这一追求不应停留在立法上的模糊界定，更应关注我国国情的现实需要以及对违法行为的有效抑制。

首先，维持现行的分散执法状态更符合国情和执法效益的最大化。就现行的执法机构设置体制而言，财政部门和反垄断执法机构都具有垄断行为的查处权。面对多机构执法权的重叠和冲突，也有学者主张将执法权进行整合，即全权由国家和省级反垄断执法机构负责所有行业的各类型垄断案件执法。^[13]但是，基于我国行业分布复杂、经营者基数大的现状，这种多头执法的设置更为合适，因为单由反垄断执法机构审查经营者所有的竞争行为恐难以全面且有效地顾及。而且，反垄断执法机构具有级别高、数量少的特点，再加上《反垄断法》高额罚款适用的谨慎性要求，反垄断执法机构的执法查处更应集中于大案、要案，以固定的执法成本实现违法查处和抑制威慑效果的最大化。^[14]由此，反垄断执法机构在执法中必然会有所遗漏，而对于其未能有效囊括的其他部分，由财政部门负责查处和兜底是适当的。

其次，财政部门在执法信息上具有更大的优势，执法的信息突破资源消耗更小。就行政执法而言，立案启动、调查取证、分析论证、形成决定等环节都是围绕信息的获取和分析处理而进行的，由此信息的作用至关重要。在此意义上，最佳的执法者应当是信息优势最强的部门。在政府采购领域，作为政府采购活动的主管部门，财政部门对于采购市场、采购秩序以及采购当事人的相关信息都掌握得较为广泛和充分，日常的监督检查过程也为财政部门的监督管理活动提供了充足的信息来源。相比之下，反垄断执法机构则居于整个市场秩序的维护者地位，政府采购活动只是其众多监管对象中的一类，由此就信息的搜集和获取上不具有专门性和针对性，所掌握的信息及其来源都难言充分。因此，相比财政部门反垄断执法机构处于信息的弱势地位，反垄断执法机构在执法和决策上的科学性、合理性及效率性也都因此而处于弱势，由此财政部门主导政府采购领域的垄断行为的规制活动更为适当。但需要强调的是，部门间的信息不对称和偏在问题并非无法解决，而畅通、高效的信息交流机制即可化解反垄断执法机构的信息弱势，这一点对于保障反垄断执法机构监督和执法介入十分重要。

最后，财政部门的执法专注度更高，所形成的违法查处概率和威慑力更为可观。违法成本的大小是惩治和威慑效果的主要判断标准，违法成本越大，违法者的收益相比则越低，违法受抑制的效果也就越好，反之违法抑制效果则不理想。^[15]执法意义上违法成本的计算，主要体现为法律预设责任的严格程度和责任追究的概率大小，而且两者对违法成本的构成都起到正相关作用，任何一项的增益都会形成违法成本整体的增大。^[16]其中，责任追究概率的提高主要关注执法查处概率的提升，在假定各执法机关能力相同、资源相似的基础上，执法的专注度占有更高的权重。作为法定的政府采购活动的主管部门，财政部门的执法专注度自然具有足够的保障。而反垄断执法机构则不同，其着眼于整个市场竞争秩序的维护，对各领域、各类型的反竞争行为都具有查处责任，过于宽广的监管范围注定反垄断执法机构对于某一行业或领域所能分配的执法精力较小，就某一特定领域所能形成的违法查处概率偏低。故此，相比之下，财政部门所具有的执法专注度更高，所能形成的违法查处概率更大，对政府采购活动的涵盖性也更为全面和深入。

2.2 执法专业性之分析

执法的专业能力主要是指执法机构准确、深入地理解和运用法律法规以及有关政策措施规定内容的能力。执法的专业能力是执法实质化的重要前提，缺失则会产生执法的形式化和结果执法现象等问题。

第一，财政部门的专业性基本充足，但仍需反垄断执法机构通过建议、意见等方式进行监督和支持。政府采购中的垄断行为，不论是供应商的垄断行为还是行政性垄断行为都同时具备政府采购活动和竞争行为认定上的双重专业性，即执法机关需要同时具有采购相关法和《反垄断法》的理解和运用上的专业能力，而财政部门和反垄断执法机构显然分别在其中一方面占据优势。^[17]但需要指出的是，采购相关法中已设置有专门的垄断行为规定，对于政府采购活动中的垄断行为的表现类型、认定和处置均已作出明确规定。在此意义上，对采购相关法进行准确理解和适用的专业能力足以保障财政部门有效应对政府采购中的垄断行为，即财政部门有能力应对政府采购活动中的一般垄断行为。但需要指出的是，采购相关法立足于采购活动的规范和财政资金的安全维护，对于垄断行为的规制是以一般违法行为对待的，由此采购相关法的垄断行为规定必然存在不足，而且实践的复杂多样性以及实施者的规避行为都会形成执法上的阻碍和漏洞，由此《反垄断法》的兜底和补充介入的地位和作用应予确认。而且，采购相关法对竞争秩序的维护认识偏浅，由此法律规定的内容及其适用都难免存在偏颇，垄断行为的认定和规制必然会出现疏漏，此时《反垄断法》也应及时介入，对有关问题进行纠正或作出准确的解释。

第二，部门间的合作和执法资源的整合具有必要性。对单个执法部门而言，执法的专业性问题可以通过学习或部门合作的方式予以解决，此时执法的专业性和科学性问题也能在一定程度上得到保障。但需要指出的是，部门合作相比学习更具有可操作性。一方面，专业学习容易表面化、形式化，难以培育执法所需的专业能力。另外一方面，执法部门所涉事务众多，依赖学习的方式解决专业性问题将耗费巨大的时间和物力成本。^[18]执法部门的设置本身就是专业分工过程，不同的专业事务交由不同的执法部门来应对，这样也符合科学性和效率原则的要求。在此意义上，遵从现行执法设置和职权分工更有利于问题的有效解决，而且所花费的成本和产生的效益也更为可观。事实上，这种部门合作和专业能力的整合在我国政策文件中已有提及，一般以意见征询、专业咨询等方式进行规定。比如：《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第九条规定，政策制定机关在进行公平竞争自我审查的过程中，可以就有关问题向反垄断执法机构提出咨询，反垄断执法机构根据政策制定机关所提供的材料提出咨询意见。笔者认为，针对政府采购中垄断行为的规制，专业能力的整合是必要的，需要在两部门间建立有效意见咨询、鉴定评估等机制，以充分发挥各部门的专业优势，共同促进科学执法以及执法效益最大化的实现。

2.3 执法独立性之分析

执法的独立性是执法公正的重要前提，也是反垄断法有效实施的重要保障。尽管同样为公共主体，反垄断执法机构与财政部门在执法的独立性上却存在很大不同，主要体现在执法部门与监管对象之间的关联关系以及监管对象对执法部门的俘获上。^[19]笔者认为，一般情况下，反垄断执法机构相较于财政部门具有更强的独立性。

就行政性垄断行为的规制而言，反垄断执法机构与行政性垄断实施者的关联程度更低，执法上的独立性更强。《反垄断法》第十条以及《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》^[20]规定，我国法定的反垄断执法机构包括国家市场监管总局下设的反垄断局和经授权的省级反垄断执法机构，两级反垄断执法机构的行政级别较高，与监管对象之间一般很少存在政治或利益关联。而财政部门则不同，根据采购相关法的规定，在政府采购领域中，各级政府财政部门为主要的监管部门，并负责同级政府所属部门行政性垄断行为的查处工作，由此政治或利益关联风险可见一斑。尽管在部分情况下，财政部门的违法行为由其上级财政部门或同级政府进行查处，但这种上下级之间的关联关系以及上级的“爱护”都可能造成监管上的扭曲，财政部门的独立性仍显不足。^[21]因此，在行政性垄断行为的查处工作中，反垄断执法机构具有较大的独立性优势。

在供应商垄断行为的规制活动中，反垄断执法机构的独立性也相对更大。根据“监管俘获理论”，监管者的监管权利会随着监管对象不断的寻租活动而最终被其“俘获”，这将导致社会福利净损失。^[22]因此，行业监管机构与反垄断执法机构相比独立性差，因为其与行业的密切关系而容易被行业利益所“俘获”，从而损害监管公正性，扭曲行业竞争。^[23] 此意义上，反垄断执法机构与行业的关系较为疏远，被行业利益所“俘获”的概率较小，监管上的公正性保障也更为充分。^[24]此外，我国一直存在地方封锁、地方利益保护等问题，对于全国统一大市场的形成和发展一直具有较大的阻碍。而财政部门从属于某一地方政府，对于其辖区地方内的经济发展和经济效益提高负有一定的责任，由此在实际监管上的公正性和独立性自然也会受影响，经营者的注册地往往成为财政部门监管选择的参考标准。^[25]相比之下，反垄断执法机构具有较高的级别设置，执法和监管的视野辐射整个市场、各行各业，由此经营者与地方经济之间的助力关系难以影响反垄断执法的公正性。综上，反垄断执法机构的执法独立性较高，执法的公正性和权威性也更有保障，这也奠定了《反垄断法》的监督和基础性地位，为反垄断执法机构的介入提供了理论和实践基础。

3  两法实施关系的界定：《反垄断法》的兜底和适时介入地位

综合两法内容以及执法机构的关系来看，采购相关法应当作为政府采购中垄断行为规制的主要实施依据，而且采购相关法所规定的执法部门、违法行为认定标准、法律责任等内容也应主导执法工作的开展。需要强调的是，《反垄断法》的实施在垄断行为认定的权威性以及实施上的公正性和专业性等方面都具有十分突出的优势，在政府采购领域中引入和加强《反垄断法》的实施具有重要的理论价值和现实意义，有利于纠正采购相关法的实施疏漏，并对垄断行为的有效惩治和威慑提供坚实的后备力量和保障手段，明确《反垄断法》的兜底和监督介入地位也十分重要。需要强调的是，在反垄断规则体系中，《反垄断法》具有基本法、一般法和总则的地位，由此采购相关法中的垄断行为规定应当与之保持一致并受其指导和监督，《反垄断法》对政府采购中的垄断行为也应始终保有监督和查处权，但在采购相关法能够有效应对的情况下这种权力更应保持审慎和谦抑。^[26]

3.1 采购相关法的主导地位

作为政府采购的专门法和垄断行为规制的特别法，采购相关法的针对性和实践性更强，对政府采购中垄断行为的表现类型和构成条件的规定相对更为准确、具体，这也奠定了采购相关法在实施上的主导地位。两法中的法律责任设置和追究机制也印证了两法的分工关系和地位，采购相关法的责任规定更为适宜，这也决定了执法上的分工情况，《反垄断法》的实施应当保持足够的谦抑性。此外，垄断行为系政府采购活动中产生的诸多问题之一，常常与其他问题相交织，不易单独分离出去，而且财政监督与财政资金安全和效率保障问题也与此牵连甚大^[27]，由此采购相关法的实施居于主导地位是合理的。另外，基于执法信息的偏在和监管上的相对便捷性，财政部门执法占据主导地位也更符合行政效率原则的要求。

具体而言，采购相关法的主导地位具有三个层次上的要求：第一，在法律适用上，相较于《反垄断法》，采购相关法应当具有适用上的直接性、优先性和主导性。在采购活动中发生的违法行为，如涉及对竞争产生排除或限制效果，则应首先有财政部门根据采购相关法的有关规定进行判断。第二，在采购垄断的执法监管工作中，应当确立财政部门的主导地位，主要的垄断行为规制工作应由财政部门来进行，此时反垄断执法机构的主要工作应集中于对财政部门进行辅助、支持和监督，并以配合财政部门的执法活动开展为主。第三，在法律责任的追究中，采购相关法确立的责任追究制度应当作为主要的法律依据，并由财政部门负责具体实施。《反垄断法》与采购相关法均确立有独立的责任追究及裁量制度，基于一事不再罚原则两法只能择一适用，而采购相关法的责任设置相对更为科学、合理，也能避免《反垄断法》责任追究过重所引发的不良社会影响，由此在责任追究层面也应以采购相关法设定的责任制度为主，《反垄断法》的责任制度则应当慎用。

3.2 《反垄断法》的兜底地位

根据职能分工和立法设计初衷，《反垄断法》是垄断行为规制的专门法和基本法，对于各个行业、各种类型的垄断行为，《反垄断法》的规定都具有适用上的正当性和规制上的一般性，这也奠定了《反垄断法》在垄断行为规制活动中的“一般法”和“总则”地位，其他法律中的垄断行为规定都应与其保持一致并应受其统一指导和规范。^[28]当然，采购相关法中的垄断行为规定是政府采购活动中的“特别法”，是《反垄断法》的“分则”内容，由此在适用上具有直接性、优先性和主导地位也是正当的。但《反垄断法》的兜底地位和规范、指导地位也是十分重要的，这也是协调产业政策的竞争影响和强调竞争政策的基础性地位所产生的必然结果。而且，采购相关法在规定内容、责任设置等方面隐含的漏洞也确需《反垄断法》进行兜底，以免采购相关法在实施实践中出现制度漏洞并引发风险。

具体而言，《反垄断法》的兜底地位体现两个层面上：一方面，基于采购相关法规定上现存或隐含的疏漏，《反垄断法》在垄断行为规定上要发挥其兜底作用。采购相关法的主要目的是追求政府采购活动的规范化，尽管其中的垄断行为规定与《反垄断法》不谋而合，但采购相关法的规制思路仍系作为一般行政违法行为进行规制，市场竞争秩序的维护和强调并不充分和深入。因此，在立法上采购相关法对垄断行为的规制是存在疏漏的，而且实践中的复杂性和变幻性也会加剧了这一问题，这也为政府采购竞争失序和财政资金使用低效及风险埋下隐患。此时，作为垄断行为规制的基本法和一般法，《反垄断法》应当及时补位，对采购相关法未予规定的内容提供兜底性的规定，或者通过《反垄断法》规定对采购相关法的有关规定进行解释，以扩充原有规定的规制范围，进而确保规制工作的严密性和有效性。另一方面，从“基本法”和“总则”地位出发，《反垄断法》还应对采购相关法的垄断行为规定的解释和适用提供兜底性的支持和帮助作用。在立法中，采购相关法中的垄断行为规定并未明确违法行为的垄断行为性质和对竞争产生的负面效果，致使在适用和解释中往往会存在一定的疑难，而且会造成对竞争秩序和市场竞争环境的偏废。因此，《反垄断法》在解释和适用上的帮助和支持作用可以补足这种偏废，使法律解释和行为认定更加科学、合理。

3.3 《反垄断法》的监督介入地位

政府采购是政府进行宏观市场调控和市场引导的重要手段，财政资金的支持和流动方向对市场经济的发展以及竞争秩序都具有重要的影响和引导作用，因此在政府采购活动中需要强调竞争法的监督和参与地位。尽管采购相关法中已设置有对垄断行为的规定，对于一般情况下的执法监管工作亦可基本应对，但其本身存在处罚责任偏低、执法独立性不足、垄断规制专业性不占优等问题，对于非常规垄断行为难以形成有效规制，此时仍始终坚守采购相关法的主导地位未免会显得死板和僵化，而且会预留巨大的制度漏洞，也为经营者寻求执法规避和监管套利创造了机会。^[29]因此，作为垄断行为规制的“基本法”和“总则”，《反垄断法》的“越位”执法和惩处是极具必要的，其权威性和专业性也能证成其“越位”的合理性及科学性。而且，市场竞争机制对于经济发展的稳健和科学状态而言十分重要，由此市场竞争秩序的维护应当获得更多的重视，《反垄断法》的实施也应赋予更高的权重。^[30]尤其在竞争政策的基础性地位愈加重要的情况下，《反垄断法》在各类市场竞争活动中的参与作用和地位也应不断提升，不仅应体现在垄断行为的监管和规制中，对于其他执法部门的执法查处工作也应进行充分的竞争法监督和审查，并应在执法部门不能有效执法、市场竞争秩序未能有效维护的情况下进行介入，对有关违法行为进行规制和惩处，以确保竞争政策基础性作用的发挥和公平竞争秩序的有效维护。

为避免两法实施上的混乱和冲突，《反垄断法》的介入也应保持一定的审慎性和谦抑性，不能采取粗暴式的执法介入，而更应在监督中仔细分析情况按照实际需要采取“适时介入”的方式^[31]。两法对采购垄断都享有执法权，但仍系两套独立的执法制度因而不能并行、只能择一适用。因此，在承认采购相关法实施主导地位的情况下，《反垄断法》的介入只能是在某些情况下对采购相关法的原有地位的特别取代，是两种执法制度在特殊情况下的地位交换。具体而言，介入应当理解为《反垄断法》对采购相关法实施上的替代，即由反垄断执法机构依据《反垄断法》对政府采购中的垄断行为进行调查和处罚，此时采购相关法应当让位并进行配合。当然，介入并非是任意的，而应受到严格的条件限制，这也是源于《反垄断法》适用上的权威性和谦抑性要求，即介入的节点应当适时并满足必要性和正当性的要求，介入应当在采购相关法主导执法不适宜的情况下方可进行。换句话说，《反垄断法》应当在采购相关法难以有效规制违法行为并形成有力威慑的情况下进行介入，在采购相关法能够独自或经支持进行有效规制及威慑作用的情况下，《反垄断法》仍应保持谦抑而不宜贸然介入。^[32]具体而言，介入适时条件包括：第一，采购相关法对违法行为的定性可能存在偏差，致使违法行为因此得不到应有的责任追究，此时《反垄断法》应予介入并接手执法查处工作，以确保法网的严密性和违法行为规制的准确性和严厉性。第二，采购相关法能够对垄断行为进行准确认定和有效规制，但是进行实际执法实施工作所需成本过大。此时，基于执法效益最大化之考量，反垄断执法机构应当接手特定案件的执法工作，财政部门也应及时移送有关案件并提供执法所需信息。第三，采购相关法设置的法律责任可能违反罚过相当原则的要求，而《反垄断法》的责任设定更具有适当性和合理性时，《反垄断法》的介入也是必要且正当的。

3.4 行政性垄断的特殊处理

如前所述，负责查处行政性垄断的财政部门往往与所涉行政机关同属于同一政府，彼此间具有较为密切的工作配合、交流关系，而且政治与利益方面的关联也较为突出。由此可见，在行政性垄断的规制中仍坚持财政部门主导执法未免失当，执法的中立性和公正性难以得到有效保障，因此行政性垄断的规制工作应区别对待而不能任凭财政部门主导查处工作。财政部门与反垄断执法机构在行政性垄断规制活动中的分工协调，一方面应当强调财政部门的中立性弱势和反垄断执法机构的公正性优势的互补，另一方面也应考虑财政部门的信息优势以及反垄断执法机构的执法资源弱势。因此，两部门的执法分工及协调关系应区分违法发现和认定查处两阶段并进行分开讨论。

在违法发现阶段，应形成主辅、监督的分工协作关系。由于违法发现效果的决定性因素为违法信息的获取和掌握，而作为政府采购领域的主管部门，财政部门具有较高的执法专注度，对于采购有关的信息（包括违法情况、项目要求、采购特点等）的掌握更为全面而且信息渠道也较为宽阔，相比于反垄断执法机构，财政部门在违法发现活动中具有更大的优势。需要指出的是，对于行政性垄断的规制工作，反垄断执法机构与财政部门之间的信息不对等易于解决，且政府采购活动规范的专业性差异并不十分突出，即反垄断执法机构进行违法发现活动所面临的阻碍小于供应商垄断行为的发现活动。而且，行政性垄断实质上属于行政违法行为，行政机关行为的反竞争效果即可提供初步证明，两法在违法行为的发现和初步认定上具有一致性。因此，两法实施关系采取主辅一致的关系更为适当。但是，财政部门的中立性问题应得到有效监督和制约，否则主观意愿的缺失会造成违法发现能力和发现程序的“空转”。对此，应建立财政部门与反垄断执法机构的信息互通和案件移送机制，设置较为配套且严格的责任追究机制以倒逼财政部门及时、有效且全面地交换与行政性垄断有关的信息，并督促财政部门依法曝光行政性垄断行为，具体内容将在下文进行详细论述。

在违法认定阶段，应形成反垄断执法机构主导、财政部门配合的分工协作关系。如前所述，财政部门的执法独立性较差，在对涉嫌行政性垄断的违法行为进行认定时往往因关联关系而难以确保公正。相比之下，反垄断执法机构则具有执法独立性上的优势，这也奠定了反垄断执法机构主导的合理性和必要性基础。需要强调的是，反垄断执法机构具有信息弱势，其违法发现效果往往不太理想。因此，在确定反垄断执法机构的主导地位的同时，需要为对财政部门设定案件移送责任并建立案件移送机制，以确实保障对行政性垄断案件的有效规制。而且，案件移送机制的有效运作要以前述信息互通机制的有效运作为基础，一旦违法发现信息被反垄断执法机构所知晓，财政部门就应将案件及有关资料、证据移送反垄断执法机构。此外，若反垄断执法机构认为财政部门可以公正执法，在征求财政部门同意的情况下，也可将案件移送回财政部门进行认定、追责。

3.5 建立配套的信息交流和案件移送机制

为了方便财政部门与反垄断执法机构之间的执法协调，建立配套的信息交流机制以及案件移送机制是必要的。一方面，财政部门在遇有垄断行为认定上的专业问题而需要反垄断执法机构提供专业支持时，信息交流机制能够实现专业和资源的高效整合。另外一方面，反垄断执法机构进行执法监督介入也需要足够的信息以支持判断，这也为反垄断执法机构进行竞争性审查和监督介入提供基础支持。^[33]

就信息交流机制而言，主要是两部门负责交换各自在政府采购中所掌握的与垄断行为有关的信息，既包括具体案件中的所涉方情况、违法情况、市场状况等信息，也应包括执法部门对该案有关情况认定及处理的意见、建议等信息。^[34]从信息偏在的角度上讲，作为政府采购活动主管部门的财政部门对政府采购有关信息和资料的掌握更加充分和全面，财政部门此时应担负更大的信息提供和传递责任，也应保障信息的完整性和准确性。为此，信息交流机制需要明确财政部门应予分享的信息类型、内容以及传递方式并需规定责任追究，以免因财政部门的裁量恣意致使信息交流机制形式化，致使反垄断执法机构的监督介入作用难以有效发挥。此外，反垄断执法机构亦负有一定的信息传递责任，就其日常执法监管过程中所发现的涉嫌垄断行为的政府采购活动，也应及时通知财政部门进行处理或是在符合适时介入条件时自行处理并通知财政部门。对于财政部门负责执法查处的案件，反垄断执法机构也可随时提出处理建议供参考，并通过信息交流机制传递给财政部门。

就案件移送机制而言，由于财政部门属于政府采购活动的主管部门，对政府采购有关的活动也都掌握着相对较为充足且全面的信息，对垄断行为的敏感度和发现概率要远高于反垄断执法机构，由此财政部门主动移送案件应当作为主要方式。^[35]但同时，为了预防财政部门的不当裁量以及利益保护，应当明确应予移送案件的范围及类型，并应设置配套的法律责任追究机制，以规范案件移送行为并为反垄断执法机构的介入权提供足够保障。^[36]此外，案件移送机制的启动还包括经反垄断执法机构建议而启动以及特殊情况下反垄断执法机构直接介入时的启动，两种方式的案件移送启动均由财政部门控制，这一设置是充当反垄断执法机构监督和介入权的强制力和威慑力的重要来源。但是，由于《反垄断法》以及反垄断执法机构执法处在监督地位，对于这种直接介入和案件移送不宜设定地过宽，而应限制在必要重大的情况下，以维护财政部门执法地位上的主导性质和两法实施的和谐状态。需要强调的是，案件移送并不意味着责任的完全免除，移送方仍应对案件处理的过程及结果进行持续的跟踪和监督，并需要配合对方的执法工作并提供信息、物资以及专业、技术等方面的支持，以保障案件处理的科学性和合理性。

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