《招标与投标》文本版

1  案例回顾

 

某安置房施工项目，投资额约1.2亿元，资金来源为政府投资。该项目于2017年9月6日在某市公共资源交易中心开标，经评标委员会评审，A公司被推荐为第一中标候选人，B公司为第二中标候选人，C公司为第三中标候选人，公示期自2017年9月7日至9月11日。2017年9月10日，B公司向某市公管局提起投诉。某市公管局经审核投诉材料，依据招投标相关法律法规，决定予以受理。

B公司诉称：A公司投标项目经理（项目负责人）D某在H省F市某体育馆施工项目中担任项目经理且未按照政府主管部门规定进行有效的项目经理变更手续，该工程目前尚未完工，属于D某有在建工程。B公司要求某市公管局予以核查并依据招标文件规定取消A公司第一中标候选人资格。B公司提供了F市某体育馆施工项目中标结果公示和施工现场图片等有关证明材料。

某市公管局于2017年9月15日向A公司送达《陈述、申辩告知书》。2017年9月18日，A公司向某市公管局提交了《陈述、申辩书》，并附F市某体育馆施工项目中标通知书、施工合同和项目经理变更表等陈述、申辩材料。项目经理变更表显示：A公司于2017年5月10日提出项目经理由D某（一级建造师）变更为E某（一级建造师）的申请，理由为项目建设地址发生变更，现场暂停施工；F市某体育馆施工项目建设单位(发包方)和监理单位分别于2017年5月12日予以同意。

某市公管局赴F市有关单位对B公司所反映的问题及A公司陈述、申辩材料进行了调查了解。F市某体育馆施工项目建设单位和监理单位对A公司提供的项目经理变更表的内容予以确认和证实。F市建设行政主管部门向调查组说明：A公司在F市某体育馆施工项目中有关项目经理变更情况未报该部门及有关部门进行网上变更，下一步将督促A公司尽快进行网上变更。

某市公管局经研究认为：A公司投标项目经理D某在F市某体育馆施工项目中的项目经理职务已于2017年5月12日经建设单位（发包方）和监理单位同意变更，该变更行为符合住建部《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市[2008]48号）第十条第（二）项及住建部《关于<注册建造师执业管理办法>有关条款解释的复函》（建市施函[2017]43号）的规定精神，D某目前属于无在建工程状态，B公司投诉其有在建工程的理由不成立。某市公管局遂依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展和改革委员会等七部委令第11号）第二十条第（一）项之规定，于2017年9月28日作出《投诉处理决定书》，驳回B公司的投诉。

 

2  案情剖析

 

2.1 施工单位项目经理（项目负责人）变更的法定情形包含建设单位（发包方）同意更换

《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第三条规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。” 《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市[2008]48号）第五条规定：“大中型工程施工项目负责人必须由本专业注册建造师担任。一级注册建造师可担任大、中、小型工程施工项目负责人，二级注册建造师可以承担中、小型工程施工项目负责人。”第十条规定：“注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：（一）发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；（二）发包方同意更换项目负责人的；（三）因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更。”由此可见，建设单位（发包方）同意更换是施工单位项目经理（项目负责人）变更的法定情形之一。

2.2 项目经理（项目负责人）更换未报建设行政主管等部门进行网上变更不影响其效力

根据行政法一般原理，具体行政行为主要包括：行政征收、行政征用、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制措施、行政监督检查等。其中，行政许可，又称行政审批，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。从行政许可的性质、功能和适用条件的角度来说，大体可以划分为五类:普通许可、特许、认可、核准、登记。《中华人民共和国行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。” 第十七条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”住建部《关于<注册建造师执业管理办法>有关条款解释的复函》（建市施函[2017]43号）规定：“……根据《注册建造师执业管理办法》（建市[2008]48号）第十条规定，建设工程合同履行期间变更项目负责人的，经发包方同意，应当予以认可。企业未在5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更的，应由项目所在地县级以上住房城乡建设主管部门按照有关规定予以纠正。”由此可见，“建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更”的规定，并不能理解为项目经理（项目负责人）的变更需要相关行政主管部门行政许可（审批），也不能理解为企业未于项目经理（项目负责人）变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门进行网上变更的应视为其变更无效。因而，项目经理（项目负责人）更换未报建设行政主管等部门进行网上变更的不影响其效力。

 

3  案情启示

 

3.1 深刻理解“放管服”精神实质，真正做到审批更简、监管更强、服务更优

放管服，是简政放权、放管结合、优化服务的简称。“放”即政府下放行政权，减少没有法律依据和法律授权的行政权，理清多个部门重复管理的行政权；“管”即政府部门要创新和加强监管职能，利用新技术新体制加强监管体制创新；“服”即转变政府职能减少政府对市场进行干预，将市场的事推向市场来决定，减少对市场主体过多的行政审批等行为，降低市场主体的市场运行的行政成本，促进市场主体的活力和创新能力。公共资源交易主管部门在公共资源交易监督、管理和服务工作中既要进一步做好简政放权的“减法”，打造权力瘦身的“紧身衣”，又要善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”，真正做到审批更简、监管更强、服务更优。

3.2 严格遵循上位法相关规定，不断完善项目经理（项目负责人）更换管理制度

住建部《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）、《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市[2008]48号）及《关于<注册建造师执业管理办法>有关条款解释的复函》（建市施函[2017]43号）等规范性文件对施工单位项目经理（项目负责人）的更换作出了制度安排，公共资源交易主管等部门应严格遵循上位法的规定，不可随意变通之。同时，公共资源交易主管等部门也应不断完善项目经理（项目负责人）更换管理制度，包括：明确施工单位在投标时拟委派的项目经理（项目负责人）应无“在建工程”；要求施工单位项目经理（项目负责人）更换后的人员不得低于原投标承诺所具有的资格和业绩条件；强调对违规更换施工单位项目经理（项目负责人）的追责，包括对中标人、招标人、备案部门等相关主体的追责；强调对未在5个工作日报建设行政主管部门和有关部门进行网上变更的企业及个人进行通报或依法记不良记录等。