《招标与投标》文本版

1  自主招标的提出

 

随着市场经济的发展，招投标作为一种有序的市场竞争交易方式，具有公开、公平、竞争、择优等特点，已成为企业求生存、谋发展、争效益的重要手段，被广泛用于工程承包、货物采购、咨询服务等领域。为了规范此活动，保护国家、社会公众和招标投标活动当事人的合法权益，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）应运而生。该法主要对强制招标的工程建设项目作出了详细规定，给企业的非强制性招标即自主招标留有空间。在实践中，自主招标在企业生产经营中已普遍存在。

在此先澄清二组概念：强制招标与自主招标；自行招标与委托招标

（1）根据招标人是否必须依法使用招标方式选定供应商，可分为强制招标与自主招标。

（2）根据招标人是否具有自行招标能力，分为自行招标与委托招标。

 

2  自主招标涉及的主要法律问题

 

（1）企业如何把握自主招标的范围？

（2）企业如何选择自主招标的形式？

（3）企业自主招标项目是否适用《招标投标法》？

 

3  企业如何把握自主招标的范围？

 

3.1 结论

在目前招标投标的法律框架下，除去法律规定必须强制招标的项目，其他项目企业在程序规范的前提下，可以进行自主招标。

3.2 分析

3.2.1相关法律法规的规定

我国现行的《招标投标法》（中华人民共和国主席令第86号）第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2019年修正的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……，第三条规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目……，第五条规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

3.2.2 对法律法规的理解

《招标投标法》第三条、《招标投标法实施条例》第二条和《必须招标的工程项目规定》第二、三、五条，在法律体系内规范了何为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，明确给出了必须进行招标的工程建设项目和规模，即强制招标的范围。

参考以上法律法规，企业已然可在强制招标范围外，把握自主招标的范围。

4  企业如何选择自主招标的形式？

 

4.1 结论

与强制招标一样，自主招标在组织形式上也可以采取委托招标代理机构和自行招标两种形式，其划分的依据，现行的法律并未以投资金额多少为标准，而是以招标人是否具有编制招标文件和组织评标的能力为标准。在招标资格的认定上，因充分考虑委托招标代理机构的行为属于市场行为，2017年修订的《招标投标法》已将上级单位或主管部门对招标代理机构的资格认定予以取消，将资格的认定放权通过市场竞争、行业自律予以规范。

4.2 分析

4.2.1 相关法律法规的规定

《招标投标法》第十二条规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

《招标投标法实施条例》第十条规定，招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。

 《工程建设项目自行招标试行办法》（原国家计委5号令，2013年修订版）第四条规定，招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：

（一）具有项目法人资格（或者法人资格）；

（二）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财物和工程管理等方面专业技术力量；

（三）有从事同类工程建设项目招标的经验；

（四）拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员；

（五）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

4.2.2 对法律法规的理解

根据上述《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的规定，只要是采取招标，无论是强制招标还是自主招标，招标人都可委托招标代理机构或自行招标。对于强制招标范围内的项目，因项目资金的特殊性（如属国有或公共部门所有）且涉及金额较大，原则上应委托招标机构招标；在招标人符合法律规定的条件下也可以自行招标，但应向有关行政监督部门备案。而在自主招标领域，企业可结合自身条件，选择自行办理招标或委托招标；如采取自行招标，法律并未要求其备案。

在资格认定上，从简政放权、优化服务改革的角度分析，现行的《招标投标法》第十四条已取消对招标代理机构的资格认定，取而代之的是通过市场竞争、充分发挥行业自律；行政主管部门则通过强化事中、事后管理措施进行监督，不再以行政许可的方式设定准入门槛。按照这一原则，对自行招标负有监督职责的上级单位或部门，也应遵循市场规则，切实履行好监督职责，不再在资格认定上设置门槛。

 

5  企业自主招标项目是否适用《招标投标法》？

 

5.1 结论

区分两种情况：

第一种，自主招标项目，企业采取招标的方式进行。无论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，凡在中国境内进行的招标投标活动，都适用《招标投标法》的原则性规定，而《招标投标法》针对强制招标项目而设的条款，可酌情适用。

第二种，自主招标项目，企业采取非招标的方式如竞争性谈判、比选、询价等，则不适用。因该行为是供需双方以合同方式有偿取得货物、工程和服务的，则适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。但对国有企业，其在使用国有资金或国有资金占主体的资金进行的采购，则可参照《中华人民共和国政府采购法》。

5.2 分析

5.2.1 相关法律法规的规定

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第十二条规定，……依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。第十六条规定，……依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。第二十四条规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。第三十七条规定，……依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。第四十二条规定，……依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。第四十七条规定，……依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《合同法》（中华人民共和国主席令第15号）第一条规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

《中华人民共和国政府采购法》（中华人民共和国主席令第14号，2014年修订版）（以下简称《政府采购法》）第一条规定，为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。第二条规定，……本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

5.2.2 对法律法规的理解

《招标投标法》第二条将我国境内进行的一切招标投标活动，作为调整对象。包括依法必招的强制招标项目以及不属于依法必招，企业出于管理需要自发或委托的企业自主招标项目。但在关于招投标规则、程序及法律责任中有关行政处罚的规定，已明确指出适用于依法必招即强制招标的项目而非自主招标。

强制招标项目和自主招标项目体现了不同的社会公共利益和不同的行政监督管理方法，企业的招标行为只要不违背《招标投标法》的基本精神和原则，在法律允许的范围内可拥有更大的契约自由和意思自治，以实现成本与效益的统一。

对未采用招标方式进行的企业采购，其本质上是供需双方互为意思表示，是实现合法权益的过程，符合《合同法》第一条的立法目的，应遵守《合同法》有关要约与承诺的规定。但对国有企业因采购资金来源的多元化，需区别对待：当使用企业自有资金、商业贷款、私人资本进行采购，国有企业作为市场主体同样应遵守《合同法》的规定；当使用国有资金或国有资金占主体的资金以非招标方式进行的采购，从保护国有资金的角度出发，根据《政府采购法》第二条的规定，其虽不属《政府采购法》调整，但与《政府采购法》第一条的精神相吻合，则可参照适用《政府采购法》。

 

参考文献：

[1]姜乐天. 企业自主招标容易出现的几个问题[J].  中国招标，2015，（36）： 21-23

[2]李光显. 企业自主招标采购项目招投标生态体系建设浅析[J] .中国水运（下半月）， 2017，（11）：69-70

[3]曹爱国. 如何突破自主招标的瓶颈[J] .石油石化物资采购，2012，（4）：52-53