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0  引言

目前，建设单位（业主）一般是根据国家《招标投标法》采取公开招标方式，通过“设计+采购+施工总承包（EPC）”、“采购+施工总承包（PC）”、“施工总承包（C）”等几种模式确定“工程总承包商”中标人后，由总包商对业主的进度、质量、安全负全责。而总承包商可将其中部分内容进行专业分包或劳务分包（在合同中明确允许或得到建设单位同意）。但如何规避“违法转包”和“主体分包”的法律风险，在现如今“守法合规”的大环境下显得异常重要。本文以施工总承包企业为视角，对“违法转包”和“主体分包”中的法律规定、构成要件、如何规避等进行了具体分析。

1  现行法律法规的主要规定

2011年4月22日，国家主席胡锦涛签发第46号主席令，修订发布了《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》），法律条文中对“违法转包”和“主体分包”界定为违法行为；住房城乡建设部发布 的《建市规〔2019〕1号 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》》（下称《管理办法》）对违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为也进行了界定。

（1）《建筑法》第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

（2）《建筑法》第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（3）《合同法》第二百七十二条 承包人不得将其承担的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。由该规定可知：工程承包人不能将所承包的建设工程任务全部转包或分包出去，必须至少有一部分工程要自行完成。这些规定对工程总承包、设计总承包、施工总承包、专业（含勘察、设计、施工）承包和劳务分包企业都提出了要求，并起约束作用。

（4）《管理办法》第6-12条，对“违法发包”、“转包”及“违法分包”的情形也进行了列示和规定。

2  “违法转包”和“主体分包”的主要特征和界定

2.1 “违法转包”的主要特征

（1）未在现场设立专门的项目管理机构：总承包单位没有成立项目管理机构-项目管理部或项目经理部，也没有成立项目管理机构的相关文件。

（2）项目经理未有效到岗履职：未任命专职、持证的项目经理。总承包商未下发项目经理的任命文件，未任命项目管理部领导班子，且全部或大部分未到岗。

（3）项目部管理人员未到岗履职：无项目经理部管理团队各专业部门有关的人员任命文件，或相关机构和人员全部或大部分未到岗。

（4）总承包单位将承包的总承包项目整体划分/肢解为若干个区段/标段，分别分包给若干个单位或没有任何资质的个人，且这些个人全部或部分关键人员不是总承包单位的正式聘用人员，与总承包商无劳动、社保关系。

（5）总承包单位承揽到项目之后，将总承包工程转包给一个（即传统意义上的“挂靠”）或若干个有资质的单位，以包代管，不履行总承包商的管理责任，不执行总承包商单位质量、安全管理体系，但却按竣工决算额收取一定比例的管理费。

2.2 “主体分包”的主要特征

首先要明确“主体”的概念，一般认为，主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，它和地基基础一起共同构成建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。它的基本功能包括三部分：

一是主体结构本身形成一个有机联系的系统整体，有效地协调工作，承受主体结构部件本身相互传递的荷载，发挥主体框架支撑功能；

二是使附着于其体系表面的所有维护结构、装饰面层、相关设备重量及其施工和使用期间的活荷载、以及在设计规范限定范围内的相关风载、尘载、雪载、地震荷载等自然力通过主体结构体系有效地被承担，使建设工程能正常发挥各部分的使用功能；

三是与地基基础可靠地联系，将其自身荷载和承受荷载系统地、有效地、稳定地传递给地基基础结构体系，并能与地基基础结构形成协调工作的整体结构体系，和谐地工作以共同维护建设工程整体的安全和使用安全。

“主体分包”就是对基于以上主体结构特征的工程进行的分包行为，但在实务中不同专业人士对此存在不同的理解和解读。

3  “违法转包”和“主体分包”法律风险的规避

“违法分包”和“主体分包”在法律上是禁止的，施工总承包商在规范自身管理行为的同时，要严格对工程分包进行管理和控制。

工程总承包商除了自己进行施工的部分外，对分包的工程在现场应设立专门的项目管理机构，并下文成立项目管理机构，任命专职、持证的项目经理，成立项目管理部领导班子，配备适当的项目管理团队并到岗履职，履行总承包商的主体管理责任，执行总承包商单位的质量、安全管理体系，使进度、质量、安全等施工全过程受控，并在进度、质量、安全等方面对业主负全责。

总承包单位承揽的总承包项目的“主体”是一个模糊的概念，不同的建筑内容，“主体”的内容大相径庭，不同的专业人士对其也有不同的理解。对此法律上也没有给出具体界定，在实务操作上，理论界、法律界也一直争论不休。传统意义上“主体”包括核心、承重的建筑物、装置和设备，如石油石化工程的塔器、反应器等核心装置，建筑工程的结构、梁、板、柱、楼梯等。《建筑法》、《合同法》都规定了这部分属于工程主体的工程禁止进行分包，但钢结构专业工程除外（《管理办法》第9条第4款）。

4  “违法转包”和“主体分包”在实务中的争议与分析

由于存在着立法盲区，关于施工总承包单位进行专业分包和劳务作业分包，是否涉嫌违法转包或主体分包的问题，虽已有人民法院判决违法的案例，但理论界对此还一直争议不断。

如：2017年7月14日，新疆克拉玛依中院[（2017）新02民终291号]二审对工程总承包项下钢结构专业分包合同合法性的定性认定值得深入分析研究。尽管本案已经判决分包非法生效，但判决认定的事实和法律适用均值得商榷和再讨论。案件终审判决除了认定事实和法律适应方面值得斟酌外，反映出司法实践中因法律规定不清晰及司法解释缺乏对工程总承包案件审理的具体规定，审案法官对工程总承包模式不了解，判定是非往往会一头雾水，办案法官极易习惯于用传统的施工总承包的思维方式来衡量工程总承包，这一情形亟待引起有关方面的高度重视（来自互联网）。

国办发〔2017〕19号《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（下称《国办发19号意见》）中规定：三、完善工程建设组织模式……（三）加快推行工程总承包……除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

《合同法》第二百七十二条的规定也呼应了《建筑法》对施工总承包的主体结构必须自行完成的规定。并且比《建筑法》更原则，涵盖面更大，可推演到工程总承包、专业承包、劳务分包等企业中。而《建筑法》的规定只是针对建筑工程即主要指工业与民用建筑工程，将许多土木工程以外的工程都排除在规定以外了，这是一个法律规定的盲点。同时，在对主体结构的理解上也多是以砖混结构、混凝土结构为基点，而把木结构、钢结构等主体结构型式排除在规定之外了。相关规定虽不明确，但在建筑市场上各方主体都形成了认同默契，把主体钢结构看成是专业工程不看作主体结构工程，就如同把主体结构工程不看作专业工程一样都是错误的。人为的认识差距割裂了它们的关系，带来了法律执行中的许多矛盾。

国家政府相关部门为推动建筑业健康、可持续发展，让专业的人做专业的事，出台了一系列指导性意见和条令，如：住建部2015年第22号令《建筑业企业资质管理规定》（下称《22号令》），以及《国办发19号意见》，指出了国家对建筑业改革、发展的方向性权威意见。

《22号令》在总则中规定：施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。包括施工总承包资质（12项）、专业承包资质（36项）、施工劳务不分等级（1项）三个序列。既然允许总承包企业进行专业分包，但哪些专业分包是合法的？且12项总承包资质对应的产品主体也不尽相同，无法穷尽列举，而往往专业分包大部分又构成建筑产品的“主体”，这便产生了矛盾。因此，这也需要国家权威部门给出答案，如：法律规定属于工程主体的工程禁止进行分包，但钢结构工程又允许进行专业分包，这无疑是矛盾的。

施工总承包企业被要求自行完成建筑工程的主体结构施工。目前，在我国对施工总承包企业提出这一要求无疑是较高、较严的，对企业增强竞争力是有好处的，使其必须有某一方面的强项和特长由自己来实施。随着工程总承包管理模式的推广和发展，有能力的施工总承包企业可向这一模式转变和发展，而这一规定又不符合国际分工合作的工程总承包管理模式。这对我国企业开展工程总承包管理，尽快占领国际、国内市场形成了严重制约。

因此，在相关法律法规修订时，要对“主体分包”和“违法分包”进行明确，进一步完善资质分类和标准，推行工程总承包管理模式，明确施工总承包实施专业分包和劳务作业分包的再分包是合法的，只要不是“违法转包”。“主体分包”不能以总承包合同占比界定，也不能以是否是“主体”界定；“主体分包”大多是“违法转包”，概念有交叉也有相似。建议明确“主体分包”的具体内涵或废除“主体分包”的说法，同时加大立法的处罚力度，严厉打击“违法转包”。

5  结语

在目前法律对工程总承包模式规定不清楚的情况下，建议行政主管部门通过制定或修订法律条文，以及相关工程总承包、工程总承包项下施工分包、设计分包、设备采购合同示范文本，鼓励通过合同约定的方式，允许EPC项下施工总承包单位进行专业分包，激活EPC的专业分包市场，划清“违法转包”与“主体分包”这两条红线。专业工程交给专业单位实施，这符合建筑市场健康发展和EPC项目本质特征的需要，利于EPC模式下业主建设标准、功能等要求的实现。